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许霆案的思考(二)

(2008-02-22 16:37:09)
标签:

杂谈

分类: 疑案难案
再考虑细致一些,许霆的行为有三个关键问题需要考量:
1、是否是“秘密”?
2、ATM机的法律地位?
3、许霆的这种非典型性的行为与传统犯罪行为中的哪种更靠近?
对第一个问题:由于许的取款行为是按照银行的操作规程,有全面交易记录的情况下取的,(与商场盗窃的录像有着本质的区别,因为商场盗窃者并非按正常的操作规程,也没有正常的交易记录,而且商场盗窃者本人的心理状态也是一种“以为别人不知道”的秘密窃取的心态,而许的取款行为,却是任何一个正常人都知道自已不是秘密的,自已的一切行为银行都有记录,正因为此,许在取款后也等过银行来找他),所以,许的行为对银行来说不具有秘密性。
    对第二个问题:ATM机只是一个普通机器,还是一个具有部分智能的电子营业员?如果将ATM的法律地位定义为一个普通机器,那许的行为具有窃取性,但如果将ATM机定义为一个具有一定智能的电子营业员,许的行为则带有诈骗性质。

本人认为,ATM机的法律地位即不等同于传统的机器,也不能视营业员,它是在科技发展的过程中出现的新型事物,这种新型事物的特征决定通过ATM机实施的犯罪(主要是信用卡犯罪)具有一些传统犯罪所不具有的特征,我们不能简单地将ATM机等同为普通机器或营业员。
    对第三个问题:许案的判决之所以引起巨大争议,主要是因为其判决“合法但严重不合理”,而这种判决的根源主要在于法律的滞后性(97年的法律判今天的新型案件),法律的概括性以及纠问式司法体制的局限性、许的弱势地位。

在许案判决出来后,各种争议很多,比如许的辩护律师吴认为是“侵占”,由于“侵占”的特征是“合法取得,非法占有”,而本案许并非合法取得,因为“侵占”是站不往脚的;

    我也曾经认为许的行为不是刑事犯罪,而只是一种民事上的不当得利行为,但许在主观上有非法占有的目的,行为是否属于“窃取”还难以认定,但是他却潜逃一年,将17万元折腾一空,如果说这种行为没有罪过性也是站不住脚的。

第3种意见是“信用卡诈骗罪”,主要依据是信用卡诈骗罪第3款,“信用卡恶意透支”。如果仅仅从法律规定上,许的行为也不构成信用卡诈骗罪,因为“透支”是一个专用的金融术语,前提是银行的授信。许的行为并不完全符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。但是,如果信用卡诈骗罪的立法原意,指的是一种利用信用卡(全国人大的司法解释已将其扩张解释为银行卡)进行非法占有银行资金的行为,这种行为的特征与传统盗窃不一样,这种行为是在银行的全程控制下完成的,不具有秘密性,也与传统的诈骗罪不一样,因为使用信用卡基本上通过金融机器(如ATM机)使用,而按传统的诈骗罪概念,机器是不能被骗的,因此,信用卡诈骗罪是一种特殊的诈骗类犯罪,其重要特征就在利用信用卡按银行规定的操作规程非法占有银行资金。因此,许的行为在法律性质上更接近“信用卡透支”,即信用卡诈骗罪,但是,法无明文规定不为罪,刑法禁止类推适用,现行法律还是无相关法条对应该案。

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