对未成年人的积极保护与消极保护

顾则徐

近几年来,未成年人暴力犯罪事件层出不穷.据媒体报道,广东湛江市徐闻县下桥第一中学一名初二女生晚上从教室回宿舍时，被6名初一男生挟持至校内一段围墙边，将其强奸，涉事的6名男生中有5名近日被刑拘，其中一人被批捕.这只是见诸媒体的最新一例犯罪事件,目前尚处于判决阶段的合肥少女被毁容案因其残忍性而轰动,也属于未成年人暴力犯罪.暴力犯罪占有高比例是未成年人犯罪的一个突出特点,以抢劫、强奸、奸淫幼女、故意杀人、故意伤害五类严重暴力犯罪为主要,至于尚未构成犯罪或只构成轻罪的殴斗、凌辱事件,更是数不胜数.

所有未成年人犯罪当进入判决阶段时候,从轻减轻处罚都是当然的辩护理由,甚至根本不需要律师辩护,公诉人提起公诉时候就会主动建议从轻减轻处罚,比如合肥少女被毁容案一审判决的“畸轻”即是由公诉机关所提请.诚然,对未成年人犯罪应从轻减轻处罚是法律所规定,但非常遗憾,无论是公诉机关还是判决机关,甚至律师和那些所谓的法律“专家”,似乎都忘记了未成年人犯罪的侵害对象大多也是未成年人,比如上述报道的徐闻县下桥第一中学被强奸女生只是高二学生、合肥少女被毁容案周岩只是16岁女孩,对他(她)们进行侵害理应从重加重处罚.也就是说,如果从整个法律体系把握处罚精神时,当未成年人犯罪的被侵害人也是未成年人时,从轻减轻处罚与从重加重处罚就理应相抵,实际的判决既不存在从轻减轻处罚,也不存在从重加重处罚,比如合肥少女被毁容案中,由于被侵害人周岩是未成年人,被告人陶汝坤就不能适用从轻减轻处罚条款,只能适用未成年人不判决死刑条款,实际应该判决为无期徒刑.

当犯罪人和被侵害人都是未成年人时,法律的精神并不限于从轻减轻处罚与从重加重处罚理应相抵原则.保护未成年人是现代基本的立法精神之一,之所以对未成年人犯罪主张从轻减轻处罚和不适用死刑,乃是为了体现这一立法精神,给予犯罪的未成年人有比较多获得新生的机会.这种保护是出于消极的原因,当被侵害人是未成年人时,应该对犯罪人从重加重处罚,是出于积极的原因.消极与积极之间,必须以积极的保护为主,也即当对未成年人进行犯罪时候,刑罚应该侧重于从重加重处罚,以对未成年人进行积极保护.积极保护,才是保护未成年人立法精神的核心.在司法实践中,当犯罪人和被侵害人都是未成年人时,积极保护和消极保护成为一个悖论困局,只能实际执行相抵原则.这样,在整个法律体系当中,对未成年人的积极保护就必须进行前置,也即不等发生实际的犯罪行为,就进行“处罚”,以最大可能限制发生实际的犯罪行为,比如当有对未成年人发生人身威胁的语言,法律机构即可以根据语言的威胁内容而对发出语言的人进行处罚,以消除该威胁转化为行为的可能;比如中小学校周围有闲散游荡的分子,只要教师、学生、家长认为具有人身威胁性,警察就应当接受报警进行查问,对闲散游荡分子进行驱逐乃至拘捕.

对未成年人进行积极保护前置向实际犯罪行为发生之前,是目前中国亟需落实的法律行为.从形式上讲,就是对可能发生对未成年人犯罪的人进行“从重加重处罚”,当是未成年人时,就是对这些未成年人及时进行行为限制,以保护其周围的未成年人.如果徐闻县6名初一男生平时已经有暴力危害他人的言行,及时限制他们的行为,甚至进行管教,初二女生的被强奸事件就不会发生.在陶汝坤过度追求、纠缠周岩时,如果及时对他进行法律管束,周岩家长就根本不需要因为恐惧而将她转校,不需要哀求陶汝坤家长对他进行管束,毁容案就不会发生.也就是说,所有的未成年人都需要保护,但当社会和法律必须要有所选择时候,就只能首先积极保护我们的“好孩子”,对“坏孩子”则不允许其发生更“坏”的行为,以达到对“坏孩子”的保护.今天的中国,首要的不是“救救孩子”,而是保护孩子.

2012-5-17

发表于2012-5-18<南方都市报>.