捍卫“乳房”是法律的重大责任

顾则徐

乳房是女性的主要性征之一，它并不是一个简单的生理组织，而是包含着极其丰富的人性、审美内容，它是快乐之源和尊严之体。对于女性来说，乳房的保有维系着整个的人生幸福。高日月女士八年前被诊断为乳腺单纯癌，不得不将一个乳房切除，不仅因此失去了丈夫和健康，更是长期生活在了恐惧和泪水当中。如果高日月女士真的患有乳腺癌，医生按照应有的治疗方案将其切除就是捍卫她的生命，毕竟，乳房只是生命体的一个部分。如果高日月女士并没有患乳腺癌，医生因为“误诊”而将其切除，那么，法律就必须要捍卫高日月女士的“乳房”。

高日月女士是“幸运”的，她无意间得到了比较充分的被“误诊”证据。高日月女士乳房被切除之后几年，所熟悉的几个病友都先后去世，她则毫无“复发”现象，因此，当无意中在电视上看到DNA技术治疗乳腺癌有显著作用后，于2007年2月从原诊断医院深圳人民医院拿到自己的部分病理腊块去做DNA鉴定，结果是“排除高日月与乳腺肿瘤组织为同一个体”，并显示肿瘤疑似来源于男性的身体，也就是说，该肿瘤组织不是高日月女士的，她并没有得过什么乳腺单纯癌。之后，高日月女士进一步获得了深圳人民医院和原手术医院中山大学附属肿瘤医院的相关医疗证据，并由法院委托复旦大学上海医学院法医学鉴定中心作出了司法鉴定结论：“高日月血液的DNA-STR基因座与腊块组织的DNA-sTR基因座是不同的，且不能用癌组织突变解释”。

之所以说高日月女士“幸运”，是因为她诉讼前即顺利获得了证据。我国虽然在医疗事故方面有一个举证责任倒置规定，也即由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，但其基本前提是患者必须先提出初步证据证明是医疗事故，之后才存在医院进行举证的程序。由于证据基本是被医院“垄断”的，在司法实践中就出现了患者难以提出直接的初步证据困境。虽然法律规定医院应该向患者提供相应证据，但并没有规定相应的涂改、藏匿、遗失、销毁、拒绝提供证据的惩罚性措施，因此，当医院采取不“合作”态度时候，患者就处于十分无奈的境地。高日月女士这一个案的关键所在，是医院所提供的病理腊块DNA是否与她属于同一个体？两家医院如果要证明当初诊断和切除的乳房是乳腺单纯癌并属于高日月女士，就必须向法院提供DNA相应的病理腊块。如果八年前高日月女士不是这样的“疾病”，恐怕就很难如此“幸运”了。

正因为患者与医院举证地位具有强势、弱势差别，所以，患者要顺利进行诉讼通常就比较困难。即使患者做到了顺利诉讼，中国现有法律也没有明确在赔偿问题上对患者倾斜。这正是中国医疗机构和药品、器械机构“事故”低成本的主要原因，也就是说，当患者举证处于弱势时，患者能够顺利实现诉讼的机率本就很低，即使患者能够顺利实现诉讼了，被告方对患者所给予的赔偿也不具有惩罚性。这一状况反过来成为了一种规则，使患者不敢提出具有惩罚性的赔偿额度，通常只是提出一个比较低的赔偿要求。高日月女士失去乳房后不仅生活、工作完全被改变，而且八年来由于多次化疗及情绪恶劣等原因，导致身心惧损，但向法院提起诉讼的标的只是医疗费、误工费、残疾生活补助费、精神抚慰金等共计22.39万元，既难以衡量她八年中及以后人生的损失，更不存在“惩罚”。

由于缺少“惩罚”，中国的医药、医疗器械产销机构及医院和医疗人员，包括与人们健康直接相关的“三鹿”这样的食品企业，就有了强烈的冒险欲望，特别大胆。那么，法律本身真的就无法限制这种胆量了吗？并不完全是。这决定于法官是否敢于使用自由裁量权。虽然法律没有明确的规定，但自由裁量权是现代法律体系的基本法理之一，法官可以根据具体的个案进行运用。高日月女士一案中有两个重要情节，一是八年前她作切除手术后医院的病理化验就已经“未见癌”，手术医院不仅没有告诉她，而且继续把她当作癌症患者治疗，手术医院可能存在着严重的“蒙骗”情节，而这一“蒙骗”直接导致高日月女士的健康进一步严重受损；二是当八年后高日月女士提起诉讼，两家医院互相推委，不愿意主动承担责任。这两个情节可以为法官进行惩罚性判决提供充分依据，法官理应动用自由裁量权。

高日月女士的乳房是她个人的，也是所有人的“乳房”，当法律不能捍卫“乳房”，就本案直接的意义来说，中国的医疗事故将难以得到有效抑制。当“乳房”可以轻易割去，那么，还有什么可以不轻松割掉呢？

2009-1-6

发表于《南方都市报（深圳版）》