山西公司同淄博公司、秦皇岛公司合同纠纷一案

专家论证法律意见书

申请论证人:山西公司法务部

论证组织人:法苑网

论证时间:2014年3月5日

论证专家:

       刘洋(北京万博律师事务所副主任、高级合伙人,中华全国律师协会刑事专业委员会委员,海外流失文物追索行动律师团首席律师)

论证依据:

    1,山西公司法务部的案情介绍

    2,相关方签订的买卖合同

    3,相关方签订的债权抵抹协议

    ……

案情介绍:

     2011年6月24日,国营性质的山西西山煤电贸易有限公司(简称山西公司)同国营性质的淄博淄矿煤炭运销公司(简称淄博公司)、民营性质的秦皇岛安胜发贸易公司(简称秦皇岛公司)分别签订煤炭买卖合同(简称买卖合同)，约定：淄博公司预付款到山西公司，山西公司付款给秦皇岛公司，秦皇岛公司付款到国营性质的中源物贸公司。

    在这个合同中,实际要货方是淄博公司,实际供货方是中源贸易公司。

    2011年6月30日淄博公司向山西公司付款2000万元，山西公司如数转给秦皇岛公司，秦皇岛公司又转给中源贸易公司。淄博公司在2011年7月10日给山西公司出具一份同意付款给秦皇岛公司款项的证明。2011年7月13日淄博公司将第二笔款项2000万元支付给山西公司，山西公司又转给秦皇岛公司,但秦皇岛公司称未将此款转给中源贸易公司。

    2011年9月9日中源贸易公司因无法履行合同,将第一笔款项2000万元直接退还给山西公司（按合同约定应先退给秦皇岛公司，秦皇岛公司再退还山西公司）,山西公司于9月16日将此款退还了淄博公司。

    第二笔货款2000万元，在多次催促秦皇岛公司发货未果的情况下，秦皇岛公司分两次直接退回了淄博公司(第一次退回200万,2011年11月25日第二次退回1800万),三方还签订债权转移抵抹协议。

    2012年5月，秦皇岛公司法人代表陈晓涉嫌诈骗，被立案调查。同时,秦皇岛市公安局查封了淄博公司账户中的秦皇岛公司第二次退回款1800万元以及秦皇岛公司与山西公司合作专用账户中的1400万元。

    陈晓涉嫌合同诈骗的案情是这样的——

    2011年11月,秦皇岛公司同上述国营性质的中源贸易公司另外签订了《煤炭合作发运协议》(简称发运合同),并建立合作项目专用账户。随后,秦皇岛公司向民营性质的融通物流公司借款3500万元并签订了《借款合同》。借款合同附上了发运合同,并规定3500万元借款必须用于发运合同项目。借款合同还规定了三分三的月息(每月100多万元利息)。

    融通物流公司向秦皇岛公司提供上述高息借款有盈利动机,有证据表明,秦皇岛公司本来只想借3000万元,还有500万元是融通物流公司主动追加的。

    3500万元借款到账后,秦皇岛公司将(其中的)1400万元打到其与中源贸易公司共建的合作专用账户中,用于发运合同项目,1800万元打给了淄博公司(这就是第二次退回淄博公司的那1800万元),还有300万元偿还了其他债务。后因煤炭价格一路回落,致使买卖合同和发运合同均未能履行,也致使秦皇岛公司未能按时还款给融通物流公司。

    从2012年3月10日起,秦皇岛公司数次与融通物流公司签订缓期还款的承诺书、保证书,并还款150万元,但从5月起,诚如上述,秦皇岛市公安局介入,秦皇岛公司的法人代表陈晓以涉嫌合同诈骗被捕,淄博公司账户中的秦皇岛公司还款1800万元以及秦皇岛公司与中源公司合作专用账户中的1400万元均被查封。

    目前陈晓合同诈骗一案虽经秦皇岛市中级法院开庭,任未作出判决,而法院继续查封着这些款项。2013年12月31日山西公司突然收到淄博市中级法院的传票，原来,是淄博公司起诉山西公司，要求解除双方的买卖合同和债权抵抹协议，山西公司返还淄博公司1800万元。起诉的理由是,若按协议规定的“途径”转款,应该查封的就不会是淄博公司的账户,而是山西公司的账户了。。

论证事项:

    1,陈晓是否构成合同诈骗罪或其它刑事犯罪?为什么?

    2,即便陈晓构成合同诈骗罪或其它刑事犯罪,查封淄博公司账户中的秦皇岛公司还款1800万元是否合法?为什么?

    3,淄博公司起诉山西公司是否合法?为什么?

专家论证意见 :

一.秦皇岛公司法人代表陈晓没有构成合同诈骗罪

合同欺诈，是指交易的一方当事人故意告知对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使或误导对方当事人陷于错误认识并做出错误的意思表示，实现合同目的的民事欺诈行为，民事欺诈所破坏的是当事人意思自治的自由和民事法律行为应当遵循的诚实信用、公平合理的原则，因此它只能发生在民事法律关系这一特定的范围中。

合同诈骗，是指以非法占有公私财物为目的，根本没有履行合同的诚意或没有履行合同的能力，采取虚构事实或隐瞒真相的手法，通过订立合同，骗取数额较大的公私财产的诈骗犯罪行为。合同诈骗不仅侵犯了公私财产所有权，而且也破坏了社会经济秩序的正常运行，构成了刑事犯罪。

就字面含义而言，二者非常相似。在实践中，合同欺诈与合同诈骗也有着许多相似之处，在欺诈手段、合同履行瑕疵、给对方造成损失等方面难以辨别,只不过在主观故意、社会危害性等方面有所差别,而分别被纳入民法和刑法调整。

  联系本案,我们认为陈晓不构成合同诈骗罪,理由如下。

（1 ）陈晓据以借款的项目是真实的。

我们研究分析了委托人提供的所有材料，认为借款合同的所有形式要件都是符合规定和常识的，其真实性不容怀疑。可以推断，公安机关对此肯定进行了调查取证，没有指控的证据就是反证了辩护证据的成立。借款合同其它信息也都是真实的。

（2）陈晓和债权人都调研了这个项目的盈利能力。

根据案情介绍和委托人提供的材料,我们认为陈晓和债权人都是基于那个发运合同并一致认为那个项目能赚钱、陈晓有偿还能力才形成借贷关系的。即,那个发运合同所承载的项目以及其它信息也是真实的。

（3）如果没有证据证明陈晓的发运合同项目合作人（中源贸易公司）曾经和陈晓事前同谋非法占有被害人的融资款，那么陈晓汇入合作项目专用账户1400万元的做法就无法得到合理的解释。

（4）陈晓在取得3500万元借款后立即退回淄博公司1800万的主观心态可能有：A.迫于债权人的逼迫暂时挪用;B.为以后的经营扫清道路;C.形成既定事实，暂时违约占有被害人的部分款项。无论哪一种,都不具有非法占有的故意。

（5）陈晓取得借款后并没有逃匿。不仅如此,他还一再给债权人写承诺书、保证书表明自己未能及时还款的原因以及延期还款的决心。据此,我们也很难推断陈晓具有非法占有的目的。

（6）陈晓同债权人之间所形成的合同具备风险投资的特点,因为债权人只关心投资项目的盈利能力，放弃担保。双方所签合同，实质上是一种风险投资合同。既然如此,债权人就应该承担资金风险。

 (7)到期不能还款，只是造成违约。违约是一种合同纠纷，最多算是合同欺诈，债权人可以通过民事诉讼获得救济,不能认定其已丧失财产，也不能认定陈晓蓄意占有。定为刑事案件,实为出手太早，有点像“假想防卫”，实质上是“未罪先罚”。这样做,也不利于债务偿还。

 (8) 按照刑法和刑诉法，认定一个人犯罪必须做到“证据确实充分”。“证据确实充分”必须满足三个具体条件：A.定罪量刑的事实都有证据证明；B.据以定案的证据均经法定程序查证属实；C.综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。关键是第三点，本案的许多有利于陈晓的合理判断,我们觉得控方没有能力排除。所以，按照疑罪从无的原则，我们倾向认为，法院应该宣布指控陈晓犯诈骗罪事实不清,证据不足。

  (9)尽量不用刑罚解决纠纷的谦抑原则是立法和执法部门应该遵循的基本价值取向。也就是说,从人权保护和刑法的谦抑原则着眼,本案也不宜采用刑法调整的方式解决。

  (10) 陈晓虽然将一部分借款(1800万元)用于合同规定之外的用途,也不构成合同诈骗,因为《合同法》规定，“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”,即,法律并未规定改变借款用途就构成合同诈骗。根据刑法,关键还是要看是否有非法占有的主观故意。

  总之,我们认为,陈晓及其公司与债权人之间事实上已经形成合同关系，看待和处理也应该适用民事法律规范。在履行合同中，陈晓涉嫌合同欺诈，但仍然不改案件性质。即使因为情况发生变化，造成合同一时不能履行，也不能认为永远不能履行合同。被害人也应该为自己不规范的风险投资行为承担风险责任。而且,陈晓没有挥霍消耗涉案钱款，主观恶性不大，社会危害性有限。人民法院应该判决陈晓无罪，并可以采用司法建议的手段，指示和指导有关机关和当事人妥善处理纠纷。

二.即便合同诈骗罪成立,查封秦皇岛公司汇入淄博公司账户的1800万元也不合法

公安机关查封秦皇岛公司汇入淄博公司账户的1800元,以及后来人民法院接续查封，理由都是,该款来自秦皇岛公司待定的合同诈骗行为,属于赃款。因此,这种查封可以理解为一种保全措施。可是,这笔钱实实在在又是秦皇岛公司拖欠淄博公司的,是淄博公司的合法债权。这种保全措施无疑也会对淄博公司造成损失。

不过,我们更关心的不是淄博公司此时的损失,而是这笔巨资的最后归属。我们认为,此款无论如何不能通过单纯的刑事诉讼来处置，即,不能视为赃款予以追缴。理由是:A.所谓追赃，仅限于对在被告人即秦皇岛公司名下的财产进行追赃，财产到了别人的名下，有可能出现善意第三人;B.无论如何，必须给善意第三人应有的救济权利、抗辩权利。这样的权利在刑事法庭是不可能实现的。

退一步说,法院如果决意追赃，也必须告诉淄博公司提起附带民事诉讼。那时候，淄博公司就有了说话的权利。

对此,最近出台的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有了更明确的规定:“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：1.对方明知是诈骗财物而收取的；2.对方无偿取得诈骗财物的；3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”

 据此,我们可以更加肯定地说,即便那1800万元是秦皇岛公司诈骗所得,其已用于支付合法债务，债权人已经获得这笔钱的所有权，即,债权人已经善意取得，法院不能作为赃款追缴。

 三.淄博公司起诉山西公司不合法。

 由于法院继续查封这1800万元,淄博公司担心法院最后将其作为赃款予以追缴,而使得自己的合法债权落空,故而将山西公司告上法庭,要求法院取消债权抵抹协议,判令山西公司按照买卖合同的规定退回1800万元。淄博公司这一起诉不合法,这是因为——

 第一,该抵抹协议是协议双方的真实意思表达,且不违反法律规定。

 第二,按照先刑后民的法律原则，人民法院也不能受理这样的起诉。即使受理，也要中止审理。

 第三,在刑事法庭做出判决之前，淄博公司对于这笔钱是否丧失权利还是未定的。拿一个未定的损失进行起诉，也是荒唐的。