2009年11月10日上午，卫生部召开例行新闻发布会，介绍公立医院预约诊疗服务及医师管理工作等有关情况，卫生部新闻发言人毛群安就北大医 院的事件回答了记者提问。希望公众理解临床实习；要求各级各类的机构和医学院校在医学生参加临床医学试验的过程中，加强对医学生的管理和教育，首先要保障 医疗质量和医疗安全。

　　上周央视曝光北大医院三名“医生”无证行医致北大教授死亡案，再辅以近期该院同类案件，舆论哗然。随后，北大医院的高调回应亦引发媒体多角度思考与评论。

　　目前医患双方的民事诉讼仍在进行，那么三位在手术及抢救时并无执业资格的“医生”是否如央视所论，构成非法行医罪呢？

　　获医生职业资格

　　需满足两个条件

　　《北京日报》报道，刑法中非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人。根据《执业医师法》规定，医生职业资格需满足两个条件，一是通过医师资格 考试，取得医师资格；二是经医师注册取得执业证书。且该法明确规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”本案中，三位学生医师都是已通过 医师资格考试取得医师资格但尚未经注册取得执业证书，故严格按照《执业医师法》的规定，当属于非法行医行为，如治疗行为与病人死亡结果亦符合刑法上的因果 关系，当属非法行医罪。

　　但是北大医院同样给出了理由，卫生部曾在2007年对甘肃省卫生厅的“关于非法行医有关问题的批复”对上述规定作出变通:“已取得医师资格证 书，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”

　　由于违法的行政解释在前

　　三人不应构成非法行医罪

　　稍有法学常识的人都会判断不同位阶规定相抵时的运用，即由全国人大常委会颁布的《执业医师法》的效力远高于卫生部的批复，当矛盾时应适用前者。

　　但具体到本案，卫生部的批复是规范同类情况的准抽象行政行为，在被撤销或更改之前，对于其管理对象而言均为生效的行政行为。正如无论被处罚人认为是多么不正确的行政处罚，在通过行政复议、行政诉讼撤销之前，其都是生效的行政行为，被处罚人都有义务执行。

　　非法行医罪的主观方面要求行为人对自身不具有医生执业资格必须是明知的，而上述批复则可以让行为人有充分的理由相信:根据上级规定自己是有医生执业资格的。至于要求医科毕业生具有法理学不同位阶规定判断的能力，则过于苛刻。

　　若不考虑上述情况，认定非法行医罪，则有陷阱司法之嫌。由于违法的行政解释在前，三位“医生”情况如确实与批复相符，则不应构成非法行医罪。

　　鲁莽治疗致人死亡

　　应考虑医疗事故罪

　　若不构成非法行医罪，其是否就不负刑事责任了呢？笔者认为应考虑医疗事故罪，该罪行为的主要特点是:“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死 亡”。本案医务人员身份无疑，就诊人死亡结果确定，需明确的就是死亡是否由于三人严重不负责任造成。严重不负责不应狭隘理解为打错针、发错药等，当明知自 己临床经验欠缺，在遇到紧急情况时不及时向上级报告，请求帮助，继续鲁莽治疗终致人死亡，同样是严重的不负责任行为。当然，这些尚需证据对事实进行还原。

　　事件仍在进行之中，期待着个案的公正处理有助于厘清行业的混乱。毕竟，这是一个关乎百姓生命健康的行业。

　　法条

　　医疗事故罪刑法第335条医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　非法行医罪刑法第336条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　上述两罪均在刑法第六章第五节危害公共卫生罪中。

　　视点文摘

　　“法”与“理”之冲突

　　作为一名历经医学研究生教育的执业医师，笔者深知，这种让普通民众感到匪夷所思的现象，绝非北大第一医院所独有。

　　事实上，国内几乎所有的医院都或多或少为“法”与“理”的冲突所困。这里的“法”是指《执业医师法》，而“理”则是将医学生培养成一名合格医生的基本规律。

　　临床医学本科毕业生要获得执业医师证，必须参加全国统一的执业医师考试。按规定，临床医学本科毕业生必须在医疗机构工作满一年才能参加考试。可 按照正常流程，一名临床医学本科毕业生即便以最快速度获得执业医师证，他在医院无证工作的时间也将近2年。而医院如果不放手让见习医生诊治病人，见习医生 临床能力的培养和经验积累也就无从谈起。因此，这些无证的医生随时都可能在工作中触犯《执业医师法》。