民事上诉状

上 诉 人：王建国（熊卓为丈夫）；男；1953年11月19日出生；汉族；北京大学光华管理学院教授；

上 诉 人：管惠英（熊卓为母亲）；女1922年12月11日出生；汉族；户籍地：湖北省武汉市；

被上诉人：北京大学第一医院；住所：北京市西城区西什库大街8号，联系电话：66551122；法定代表人：刘玉村；职务：院长。

因上诉人（原审原告）与被上诉人（原审被告）“医疗侵权损害赔偿纠纷”一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）民初字第    13348号《民事判决书》，现依法提起上诉。

上诉请求：1、依法支持上诉人在一审提出的全部诉讼请求；2、诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。

事实和理由：

    上诉人亲属熊卓为在被上诉人医院住院治疗，因被上诉人医院的严重过失造成熊卓为在住院期间死亡，一审法院经审理做出由被上诉人医院承担全部赔偿责任的公正判决。

上诉人认为，一审判决仍存在以下不足：

一、事实认定错误：一审判决认定：“经审理查明：2006年1月23日，熊卓为因‘腰腿痛10天，加重8天’入住北京大学第一医院”，事实是熊卓为于2006年1月13日因腰腿痛在被上诉人医院门诊就诊，经治疗好转，并无“加重8天”的情节。上诉人认为，熊卓为的门诊病历可以证明上诉人的主张，因被上诉人医院持有熊卓为的门诊病历没有正当理由拒不提供，因此，所谓熊卓为“腰腿痛10天，加重8天”不能作为事实认定。

二、遗漏重要事实：被上诉人医院为熊卓为实施诊疗服务的“医师”包括于峥嵘、段鸿洲、肖建涛，这三名“医师”中于峥嵘仅取得了执业医师资格，但没有经过医师执业注册，未取得《医师执业证书》，段鸿洲和肖建涛则既没有取得执业医师资格，又没有经医师执业注册，也未取得《医师执业证书》。上述事实已经北京市卫生监督所认定为非法行医，同时又是经一审查明的事实，然而却没有在一审判决中予以认定。

三、死亡赔偿金计算依据错误：上诉人在一审提出的死亡赔偿金请求为4108205.8元，而一审判决支持的死亡赔偿金只有494500元。

一审判决认为：“熊卓为虽系澳大利亚国籍，但其自2004年3月受聘于北京大学第一医院心血管研究所后，日常工作、生活所在地均在本市，因此不论是经常居住地还是受诉法院所在地，均应按本市的上一年度城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金。”

上诉人认为，熊卓为的住所地在澳大利亚，经常居住地在新加坡，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条关于“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”的规定，本案死亡赔偿金均应按照澳大利亚或者新加坡的人均可支配收入计算。

熊卓为是脂蛋白领域的国际著名科学家，放弃新加坡国家心脏中心首席科学家的职位和良好的科研环境，胸怀一腔抱负，放弃国外的高薪和舒适的生活回国工作，如果判决不公，将严重影响海外华侨和海外归国专家的感情，可能会严重影响我国引进国际高级人才战略的实施，也可能会在国际上造成恶劣影响甚至引起外交纠纷，影响我国的国际形象。本案涉及到归国华侨政策，涉及到海外知识分子政策和在华外籍专家和商人政策，在法律规定不明确的情况下，应当充分考虑国际惯例。

杨立新在《人身损害赔偿司法解释》第三篇“人身损害赔偿的具体项目和计算方法（14）”中就“外国人在我国遭受中国人的侵害时”的赔偿计算基准地的问题进行了论述，结论是“对此本司法解释没有明确规定”。但是，杨立新同时介绍了国际通行的做法，包括“母国基准说（即受害人本国基准说）”、“日本基准说（损害发生地基准说）”和“生活实态说”。“生活实态说认为，损害赔偿的计算应当以填补受害人的实际损失为准：对于受害人的精神抚慰金，如果受害人在日本滞留，则按日本的标准计算，如果受害人回国或者因事故死亡，对其本人或者其家属的抚慰金则以其本国基准计算。我国有的学者主张借鉴日本的生活实态说来处理外国人在中国受害的损害赔偿计算问题。”

从上述“国际惯例”看，无论是“母国基准说”还是“日本基准说”或是“生活实态说”，都体现了有利于受害人的基本原则。因此，本案应当以熊卓为的住所地作为死亡赔偿金计算的基准地。

四、关于被扶养人生活费。上诉人管惠英今年88岁，生活不能自理，须保姆照顾（保姆费每月2000元），并患有心脏病（每天服消心痛、倍他洛克，200元/月）、乳腺癌（每天服来曲唑，1750元/月）、糖尿病（每天服格华止、诺和灵注射液，500元/月）、骨质疏松（每天服钙尔奇、阿法迪三，200元/月）、老年性退化性骨关节炎（每天服骨胶原，150元/月）、风湿病（服用乐松）、视网膜出血（服用维生素C）、老年性便秘（服用麻仁丸）等疾病，每月花费在5000元人民币以上。

上诉人管惠英共有三个女儿，丈夫熊旭林于2002年去世，大女儿熊毅为与上诉人管惠英长期不睦，由于熊卓为不幸去世，上诉人管惠英只好到澳大利亚投奔熊卓为的孪生姐姐熊鼎为。

因为上诉人管惠英在澳大利亚不享受免费的医疗保险，故上诉人管惠英在澳大利亚的所有费用均为自费。因此，上诉人管惠英每月4000多元人民币的退休工资根本不能维持在澳大利亚每月高达5500多澳元（相当于人民币3万元）的基本生活费（相当于人民币1万元）和医疗费开支（每月保姆费1000元、医疗保险1000元、看病时每次另支付30元、药费支付1500元、生活费2000元）。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。……。”

上述规定对“被抚养人”的定义为“受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”，上诉人认为，我国已经实行最低生活保障制度，如果强调“无其他生活来源”，就等于是取消了“被抚养人生活费”的赔偿项目，这显然与制定该司法解释的目的不符。因此，人民法院在诉讼实践中，对于“被抚养人生活费”应当根据实际情况考虑被抚养人的“其他生活来源”是否足以维持其基本生活，如果不能维持被抚养人的基本生活，就应当支持赔偿权利人关于“被抚养人生活费”的诉讼请求。

五、关于本案的诉讼费。

1、关于死亡赔偿金。本案的案件受理费共计49797元，一审判决上诉人承担42872元，被上诉人承担6925元。上诉人认为，即便是死亡赔偿金按照北京市标准判赔，上诉人也不应当承担差额受理费。

本案上诉人在一审提出的诉讼请求为5428096.35元，其中死亡赔偿金为4108205.8元。

本案的案件受理费计算依据为“标的额×0.7%＋11800元”，如果按照2008年北京市城镇居民平均可支配收入计算，死亡赔偿金应当是494500元。如果按照死亡赔偿金494500元计算，上诉人的诉讼请求为5428096.35元－4108205.8元＋494500元＝1814390.55元。

如果上诉人在一审提出的诉讼请求为1814390.55元，则案件受理费为“标的额×0.9%＋4800元”，即21129.51元，与49797元的案件受理费相比，多出28667.49元。该28667.49元即为差额受理费。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”即死亡赔偿金可以按照受诉法院所在地的相关标准计算，也可以按照赔偿权利人的住所地的相关标准计算，还可以按照赔偿权利人的经常居住地的相关标准计算。

上诉人一审提出的死亡赔偿金是按照熊卓为的住所地澳大利亚的相关标准计算的，该诉讼请求具有法律依据，属于合法的诉讼请求。但是，一审判决以“熊卓为虽系澳大利亚国籍，但其自2004年3月受聘于北京大学第一医院心血管研究所后，日常工作、生活 所在地均在本市，因此不论是经常居住地还是受诉法院所在地，均应按照本市的上一年度城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金，故原告王建国、管惠英要求按熊卓为国籍住所地的相关标准计算死亡赔偿金之主张，本院不予支持。经本院审核认定，死亡赔偿金应为494500元，对原告王建国、管惠英提出的此项费用的过高部分，本院不予支持。” 上诉人认为，只有当事人提出的不合法的诉讼请求才应当承担差额受理费。上诉人不同意一审判决的观点，但是尊重一审法院合议庭的自由裁量权，问题是上诉人依据法律规定提出的诉讼请求，因为一审合议庭的自由裁量权的行使，不但化为泡影，还要为此承担差额受理费。这样的结果于情于理都说不过去！

2、关于精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；……。”本案侵权人的过错程度是100%，侵害的手段、行为方式十分恶劣，并造成了非常严重的后果，不单单是一个患者的死亡，而且是整个人类失去了一个优秀的科学家（熊卓为教授的科研成果可以拯救千百万病人的生命），侵权人北大医院的年收入达到10多亿元人民币，有雄厚的经济能力，此外，考虑到熊卓为的澳大利亚国际以及上诉人王建国的澳大利亚永久居留权和上诉人管惠英华侨身份，按照国际惯例，提出100万元人民币的精神抚慰金诉讼请求应属合理范围。

在国内判例中，曲乐恒诉张玉宁案一审判决被告张玉宁赔偿曲乐恒70万元精神抚慰金，据此上诉人提出100万元人民币的精神抚慰金诉讼请求并不算高。

然而，一审法院不但没有全部支持上诉人的诉讼请求，还让上诉人额外支出了差额受理费。

上诉人认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中没有精神抚慰金上限的规定，100万元人民币的精神抚慰金诉讼请求并不属于不合法的诉讼请求，即便一审判决没有全部支持这一合理且不违法的诉讼请求，也不应当让上诉人额外支出差额受理费。

    为此，上诉人依法提出上诉，请求二审法院法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。

此致

北京市高级人民法院

                                   具状人：王建国 管惠英