（一）竞技体育暴力行为的规制现状

近年来，竞技场上的体育暴力行为屡见不鲜且有愈演愈烈之势，唯有依据刑法追究致害运动员的刑事责任才能遏制此类事件的再次发生。然而迄今为止我们还没有看到哪个运动员因此而被定罪处刑。究其原因，就是竞技体育领域强调行业自治，将“用尽内部救济原则”作为解决行业内部纠纷的唯一途径，以行政处罚代替刑罚，排斥刑法介入。例如，中国足协章程第57条规定：“中国足协常委会具有最高裁决权，不得将争议提交人民法院。”对于实施体育暴力行为的运动员，足协给予的处罚是罚款、停止比赛，最严重的也不过是终身禁赛。其他体育协会也制定了类似的章程。我国1995年颁布实施的《体育法》中没有规定体育暴力行为应当如何惩治。我国刑法第234条虽然规定了故意伤害罪，但是由于理论界关于体育暴力行为和正当业务行为两者间的界限存在争议，司法实践中对运动员致对方伤亡的行为性质难以作出判断，再加上体育暴力行为的实施具有隐蔽性，取证、鉴定工作的难度很大，“这种情况使得刑法之剑变得钝的不能再钝，人们借以惩罚恶行、维护秩序的武器——刑法，已经奇怪的失去了应有的作用，起诉似乎没有了价值，陪审团似乎不必做出裁定，判决似乎有名无实。这就导致了事实上，从多数的实例上看，惩罚那些行为的责任并不在刑法，而是在于控制在比赛中起主宰作用的裁判和训练有素的运动员。”[1]可见，体育立法的缺失和刑事司法的消极使得体育行规成了运动员的保护伞，违法所得大于违法成本，致使部分运动员胆大妄为，频下“黑手”、“黑脚”，所谓的“战术犯规”失去了最后的法律底线，竞技场上体育暴力行为日益猖獗。

（二）刑法应当规制竞技体育暴力行为

1、体育暴力行为具有严重的社会危害性，应当由刑法予以规制

体育暴力行为不仅侵犯了运动员的健康权和生命权，给运动员造成了身体和精神上的痛苦，而且严重践踏了公平竞赛的原则，阻碍、制约了竞技体育的健康发展，影响国家相应项目的竞技水平的提高，给国家的国际声誉、形象造成不良影响。体育暴力行为具有严重的社会危害性，亟需运用法律手段予以惩治。有学者指出：“如果对类似在运动竞赛中的故意或过失伤害不使其承担法律责任，将不利于运动竞赛的健康顺利发展，它只会助长赛场野蛮粗鲁动作泛滥，赛风不正，甚至出现下黑手，而又不承担任何责任的现象发生……那对体育运动竞赛将是灾难。”[2]体育协会是国家体育行业的行政管理机构，其制定的行业规章制度只具有规范和约束的作用，不具有绝对的强制力，只能处理一些一般的犯规行为。体育暴力行为超越了行业自治权限可控制的范围，行规对此类行为无力调控，唯有刑法介入才能对赛场上频频出现的体育暴力行为予以惩治。“应该认识到，包括体育在内的各个社会环节，如果过分强调自身调节系统而排斥法律的控制，最终的结局只能是积重难返而直至崩溃；而如果仅仅把法律，特别是刑法，作为填补自身光彩的色膜的话，法律最终反馈于之的也必然是无情的揭露和彻底的否定。”[3]

2、体育领域的行业自治不能排除刑法管辖

“下位法不能违背上位法”是我国《立法法》为保持法律体系在逻辑上的一致性所确立的一项基本原则。这一原则意味着，下位法在制定时必须遵循和不违背上位法的法律精神、法律原则或者具体规定。体育行业规章制度的制定必须要遵循刑法的规定，一旦发生对抗可认为体育行业规章制度中部分违背和对抗的条款无效。我国刑法第13条规定了侵犯公民的人身权利的行为依照法律应当受刑罚处罚的，是犯罪。第234条规定了故意伤害罪。竞技体育暴力行为应当依照刑法以犯罪论处，体育行业规章制度中排斥刑法管辖的条款无效。

（三）刑法如何规制竞技体育暴力行为

运用刑法来规制竞技体育暴力行为，当务之急是畅通刑法介入的渠道。在改变刑事司法的消极态度，强调刑法强制性介入的同时，我们还应认识到，对竞技体育暴力行为的规范和惩处仅凭刑法一己之力是远远不够的，还需要相关的法律法规与之配套。

1、修改竞技体育行业规章制度，明确行业自治的范围，为刑法介入奠定基

础

我们需要改变竞技体育领域将“用尽内部救济原则”作为解决行业内部纠纷的唯一途径，排斥司法管辖的做法，诸如中国足协章程第57条这样的规定应予废止。同时在体育行业规章制度中应当明确：行业自治的范围仅限于体育纠纷，而体育犯罪则要移交司法部门处理。

2、完善体育法，规定竞技体育违规致害行为的法律责任，为刑法介入提供

依据

需要注意的是，我们在此使用的是“竞技体育违规致害行为”一词，这是基于两点考虑：一是我们所言的竞技体育暴力行为的概念是从刑法的角度予以界定的，与体育界学者所理解的概念不同，为避免造成概念用语的混乱，目前在考虑体育法如何完善时不宜使用“竞技体育暴力行为”一词。二是竞技体育违规致害行为的内涵大于我们所界定的竞技体育暴力行为，包括违法行为和犯罪行为，犯罪行为无疑应当承担刑事责任，犯罪行为和违法行为还应承担民事责任。为了全面彻底地惩治行为人，两种法律责任应一并在《体育法》中予以规定。因此，我们应当在《体育法》第51条增加规定：“在竞技体育中，一方运动员违反比赛规则，故意或过失致另一方运动员伤亡的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

3、加强刑事司法解释及立法工作，为刑法介入扫清障碍

在目前的刑法框架内，竞技体育暴力行为应当按故意伤害罪论处。在运用刑法惩处此种犯罪时，需要解决两个问题：一是竞技体育暴力行为与正当业务行为两者的界限是什么；二是竞技体育暴力行为发生在身体碰撞不可避免对抗性的体育竞赛中且行为人以比赛为目的，与一般的故意伤害行为相比，不仅社会危害性相对小且具有特殊性，应当适用特殊的原则并考虑从宽处罚。这两个问题都需要通过司法解释来予以明确。唯有如此，方能消除刑事司法在面对此种犯罪时的消极做法，准确适当地惩治体育暴力犯罪。然而，这种在刑法现有单个条文上进行司法解释的做法只是权宜之计，只能解决部分问题，彻底的解决办法是在立法中设立体育类犯罪，将体育暴力行为、假球、黑哨行为、使用“兴奋剂”行为等一并予以规制。(发表于<山东社会科学>2010年第3期,与吴玉萍合作)