http://s14/mw690/001oVLb1zy7mNxcA25f0d&690

案：下午和汤欣教授到某金融行业协会开会，探讨债券受托管理人制度的基本法律关系。一个感觉，业界对于信托和信托法的理解仍然受到商业银行法和证券法所确立的分业经营分业监管规则的影响，对司法能否认可这种信托也严重缺乏信心。

Q1.

若用信托关系的话，由于我国相关法律和国务院通知明确将营业性信托的主体限定在信托投资公司和证券投资基金管理公司，那么实践中，若由其他主体如银行等机构担任受托管理人，法院是否认可其信托主体资格？受托管理人起诉与投资人个人起诉是否形成冲突？

1.1 债券管理人的法律地位可定位为信托受托人。

商业银行法和证券法等确立的分业经营分业监管的体制无法改变法律关系的本质。相关法律和国务院通知中明确营业性信托的受托人只能是信托公司，是关于分业经营分业监管的金融监管体制的划分，不能改变相关法律关系的实质是信托法律关系。

财产独立、财产名义、受益人保护，管理人义务的核心义务——善管注意义务和忠实义务。债券管理人的职责、义务和责任和受托人如出一辙。这是用委托-代理关系无法解释的。其本质上是一种信托受托人。不可能是委托代理关系。之前商业银行的理财产品，天天在法律关系上往委托-代理关系上靠，可根本靠不上。

1.2混业已经成为趋势，信托在非信托业被承认已经是事实。

很多非信托公司都在从事信托业，“资管新规”虽然没有明文承认，但是在客观上承认各种资管和信托资管一样受统一的规制，这个统一的规制是什么？只能是信托法。

证监会在《公司债券发行与交易管理办法》中提到了担保信托，至少证明证监会从来不拒绝信托制度的运用。这里所附的《公司债券受托管理人执业行为准则》也提到债券担保信托（如汤欣教授敏锐地指出，此处证监会以及中证协的文件中关于债券担保信托的关于信托财产的描述是不当的。担保权是信托财产，而非担保财产是信托财产。澄清这一点很重要）。[1]中银协《商业银行托管业务指引》第一条甚至规定：“为规范和促进商业银行托管业务，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券投资基金法》及其他有关法律法规，制定本指引。”似乎非信托公司利用信托的架构从来都不是什么禁区。

一个逆向看的例子是，信托公司也在发行一种特殊的证券：受益权凭证，不过还没有纳入证券法的监管而已。从来没有人说信托公司的发行行为无效或者应受处罚。混业实践正在增加，由于神仙打架，金融监管体制的顶层设计没有设计好，从事具体工作的人应该从事物的本质出发确定规则。专业人士要讲政治，最大的政治就是通过法律技术满足实务的正当需求，是把政治问题转化为法律问题、转化为技术问题。

1.3.管理人作为信托受托人才能更好履行职责

虽然管理人一般可以征求债券持有人（大会）的意见，但是，不少情况下还需是要有裁量权限。和银行对信托财产的托管不同，这里的债券管理人履行比较多的主动管理职责。用信托关系构建债券管理人的法律地位，方便担保权的成立和实现、债券的转让，诉讼名义的取得和管理权限的行使，更加有利于受益人的保护（成本的确是一个问题）。

实践中，债券的发行很少采取物权担保增信的方式。如果采取了这种受托管理人模式，不仅可以方便地采取物权担保增信方式，增加债券的信用，还能解决多数债权人集体行动所出现了搭便车、僵局、无法决策等问题。

1.4 处理好受托人和受益人大会（债权人大会）的关系  

受托人取得诉讼主体资格，债权人通常就不能自己起诉。可以根据信托关系主张受托人违反信托义务进行损害赔偿等获得救济。具体权利行使的模式可以在信托文件中进行约定。受托人的权利也可以被债权人大会剥夺或者部分剥夺。

Q2.

若用委托代理关系的话，发行人、受托管理人、债券投资人三者之间是何种法律关系，如何签署合同？法院是否认可受托管理人以其自己名义代表投资人利益来提起诉讼？

2.1自益信托是一种合理的模式。

债券投资人为委托人=受益人，一种自益信托。发行人是债务人，以自己的债务设立信托在逻辑上讲不通，所以不能让发行人作为委托人。

很难用委托代理关系，至少在技术上无法解决诉讼名义问题。

2.2 相信司法。

法院会根据信托法承认受托管理人以自己的名义提起诉讼。法院在一些受托人非信托公司的案件，如基金纠纷和理财纠纷中适用信托法。另外还有大量的知识产权纠纷中承认受托人的诉讼主体地位。

规则的逻辑讲清楚，相信人民法院是讲规则讲逻辑的。

不用担忧信托法第11条第4项关于诉讼信托的规定。

立法体制所限，修改法律很难启动。但是对于行业协会而言，可以在法律的框架内，合理的解释法律原理，灵活设计制度，逐渐被司法承认，倒逼立法变革。

欢迎关注赵廉慧博士严肃高端不媚俗的信托法公众号：trustlawinchina