--赵廉慧  

家族信托现在是个热点问题，但是就什么是家族信托还没有深入的讨论。我的发言在澄清这个概念之后，对于实务操作当中应当遵循的规则及法律适用问题做一个简单的介绍。首先看家族信托的概念，信托法第三条将信托分为民事信托、营业信托和公益信托，但是个人并不认为这是一个准确的分类。在理论书籍中可以看到关于信托有数种分类，其中关于民事信托，营业信托和公益信托的分类，有将近20种理论来划分民事信托、营业信托和公益信托等，但是这些分类都没有明晰的解释。个人认为这些分类都不具有说服力的原因是划分的维度有问题。信托法把信托划分为民事信托、营业信托和公益信托，这三个概念本质上并不是在一个维度上的概念，无法按照一个标准划分出来。首先区别营业信托和非营业信托的划分标准非常明确，即如果受托人是营业性的信托机构，那么这种信托就是营业信托；非由营业性信托机构担任受托人的信托，是非营业信托。在前述这种划分基础之上，信托又被分成三种类型，大方面是分为两类，第一类是公益信托，公益信托的概念比较明晰，另外一类是私益信托，叫private trust。在私益信托当中实际上又有两种类型，第一种就是所谓的民事信托，民事信托在英语当中也找不到相对应的概念，比较多的说法就是private trust或者是family trust，这两个概念通常在日常中一并使用。民事信托一直没有非常精确的定义，因为民事信托和商事信托（commercial trust）之间的界限并不是非常的清晰。

第二个问题，家族信托中的受托人到底是谁。营业信托当中，受托人是营业性的信托机构，这类信托机构从事的信托广义上来说都是营业信托，但是从事营业信托的机构同时也可以从事所谓的民事信托、商事信托甚至所谓的公益信托，这个民事信托其实就是家族信托。信托法规定的民事信托并不是我们今天所讲的家族信托，其对象不是高净值的人群，而是正在崛起的中产阶级。现今，有一定资财的人对自己的财产事务进行安排的时候，都可以运用信托制度来进行安排。那么家族信托呢，针对的都是高净值的、资产雄厚的人士资产安排的一种要求，某种意义上可以说家族信托是一种特殊的民事信托。也就是说做家族信托不仅仅是信托公司可以做，我们简单的探讨下。由营业性的信托机构来做，肯定是没有问题的，我们实务当中信托公司很多在做，也有很多项目落地，或从事相关的这样一种业务。另外其他的机构，其他的资产管理机构，其他的金融机构能不能从事家族信托的业务呢？现实已经告诉我们是可以的，比如银行的资管，包括证券公司的资管，基金公司的资管，包括保险的资管，他们实际上也在做广义上的信托业务。只是由于我们分业监管分业经营所谓的魔咒，让我们非常的战战兢兢，其他的行业包括证券、基金、保险，他们一般不说我们做的是信托业务。但是实际上如果他们做的资管项目出现了法律纠纷，能不能适用信托法，我个人认为是可以的。监管是一方面，我们可以分业经营分业监管，但是法律适用问题上，我们可以把信托法作为整个资产管理法的一个基本法，确立它这样基本的一个法律地位。所以我们说，家族信托在营业信托这一块，所有的资管机构都可以从事相关的家族信托的业务，而实务当中呢，我们知道有商业银行，现在主导的是商业银行的家族信托业务，而恰恰信托公司主导的家族信托业务并不是那么多。各种资管机构在他们之间很多方面会有些差异，在信托法、信托公司管理办法等规定，我们信托公司在受托财产方面、在管理信托财产的方面和投资领域方面比起其他资管机构是具有先天优势的。这些优点在座的信托从业人士都是非常清楚地，所以信托公司有着得天独厚的制度优势，当然要加强和其他金融机构，包括银行，基金公司，资产管理公司这样的机构的合作，这样可以让我们的家族信托业务更好的做下去。这是营业信托，那么下面有一个值得关注的问题，就是在图的下面，非营业信托能不能做家族信托的问题。那么作为非营业信托的受托机构，我们来谈两个问题，第一个自然人能不能做受托人的问题，我们讲虽然讲信托的时候，英美的信托制度，我们通常举得例子都是民事信托的，一个年长的老人要为自己晚辈的留下一笔资产，为自己的孙辈，自己的曾孙辈留下一笔资产，然后通过信托的这种机制安排，可能是比较方便的，也更能实现自己其意愿的，我们通常举得都是民事信托的例子。实际上在民间，我们个人能不能受托，这种真正的民事信托，当然能不能叫家族信托，我是一个穷人，我资产也就是几十万块，但是我的这种资产配置的意愿应不应该被尊重呢，有没有这样的法律框架来实现它呢。我们找一个自然人，一个值得信赖的人，比如赵老师去做受托人，能不能从事家族信托业务呢，帮他做一些简单的打理，做一些资产的分配，我认为是可以的。当然在实务过程中，我们看法院的判例非常不清楚，因为我看很多的判决，中国大陆的法院的判决，对于个人受托业务，都会引用信托公司管理办法的相关规定，认为个人不能从事，因为未经批准不能以信托机构的方式经营信托业务。个人受托叫经营信托业务么？我不叫经营信托业务，我受别人的委托，我受别人的信任当然是可以的。普通的个人利用自己的信任可以做，那么特殊的个人比如律师，律师利用专业的法律知识和资管技能，做一个简单的受托，应该也是可以的。第二个问题，律师事务所作为一个整体能否做受托人，这和信托法的第二十四条是有关系的，信托法第二十四条规定能成为受托人的只有自然人和机构，那么律所在规定上看是不能成为受托人的，但是这个问题还是可以讨论。律师事务所相较律师个人来讲，信用就更为强大了，更容易取得当事人的认可，并为当事人所接受，并更容易取得永续性，财产管理的长期性。虽然律师事务所在法律上存在这一一个障碍，但是在国外特别是比较激进的美国法，某种程度上是承认律所作为一个entity，作为一个实体而存在的，不像大陆法系对于个人和法人权利和主体资格认定的这么严格。

第三个问题，家族信托的监管和管理。提到监管肯定是监督管理部门，信托的行业监管是由银监会来监管的，那么现在考虑一个问题，在从事家族信托业务的时候。无论是机构或者是非机构，由谁来监管，如何接受监管，是一个非常有趣的问题。法院和检察院能不能对信托特别是民事信托的运转，进行监督或者干预。我注意到一个非常有趣的现象，我简单的检索了一下信托法的条文，“法院”在五个条文中出现，没有体现法院在信托当中独有的功能-。在日本的新信托法中，有三十五个条文出现了法院的字眼，出现了法院的功能。在台湾的信托法中，特别是监察人这一章，即其信托法的第五章当中，出现了法院和检察院的角色。家族信托如果从民事信托的角度来讲，监管部门监管的余地是不大的，整体来讲，家族信托更侧重私密性，更侧重委托人的意愿，委托人的权利，包括受益人的权利，受信托法本身的保护。当然在家族信托中，受托人运用信托的资产，比如说发行信托项目，募集信托资金、财产，要接受银监会的监管。当然这里说的机构作为受托人的时候可以这样理解，但是如果是个人，自然人、非信托机构从事家族信托业务过程当中，如何监管，应该侧重法院的功能，恰恰是法律体制当中比较残缺的部分。我们可以比较下国外的法律，在民事生活当中，在民法当中，实际上法院起到了非常多的功能。比如民事信托当中，会涉及到多个受益人，有的受益人未成年，有的涉及到监护制度、遗嘱制度，很多时候需要法院的裁量。法院以中立机构，检察院以社会公共利益的角色出现，来介入到这种民事信托家族信托中去。这就是法院和检察院在家族信托中的作用。时间美好，但是时间也有限，我就简单说这么几句，谢谢大家的聆听。