（一） 设立公益信托的方式

设立公益信托，需要公益事业管理机构的批准。除了为取得批准（许可）而必须满足的条件以外，设立方式和一般的私益信托并无本质区别。即，有时是根据委托人和受托人之间的合同来设立，有时是由委托人以遗嘱方式设立公益信托。在我国台湾地区，可以通过信托宣言的方式设立公益信托。

（二） 设立公益信托许可（批准）制的理由

1. 为了促进公益信托的发展，重要的一点是要给予税收优惠。反过来，正是由于公益信托能享受税收优惠或者其他的优惠政策，为了避免以公益为名谋求私益，有必要由有关部门对其进行监督。在我国信托法上，经过批准是公益信托设立和存续运作的前提条件。有关税收的优惠措施，应当只限于这种经过批准和登记的公益信托。

在我国，涉及慈善机构的设立的法律法规主要有四部：《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理条例》、《基金会管理条例》以及《信托法》中的“公益信托”一章。从这四部法律法规的执行情况看，我国在实质上均采取了严厉的审批制，并设置诸如“挂靠”等制度严格控制民间慈善组织的设立。一些无奈的民间慈善组织甚至只能采取公司的形式“以营利组织的形式从事慈善活动”。我国就公益事业采取如此严格限制的政策选择的原因可能有两个：一是政治原因：规范民间组织，保障社会稳定；二是经济原因：防止借慈善组织之形式避税。

2. 确立公益信托设立登记和税收待遇的相关性

若公益信托要享受税收优惠或者其他的优惠政策的优待，有关部门对其进行监控是必要的。但是，应探讨不经主管机关的允许而创设公益信托的可能性。若信托想得到税收优惠，许可制无疑是必要的。但是若信托不想取得任何的优惠，有没有可能在没有得到许可的情况下设立信托呢？像扶助贫穷者等公益行为应当允许所有的公民在没有国家许可的情况下进行。相应的在和登记的关系上，在设立公益信托时，应当可以选择登记的、受监督的公益信托和不登记的、少受监督的公益信托两种形式。即，为了鼓励公益事业的发展，并缓解过分严格的批准制的缺陷，一种可供选择的方案是：允许规模小一些的慈善团体设立非登记的公益信托，并且，其不得使用“登记的公益信托”的名称。这种公益信托不应或只应在较小程度上享受优惠措施，并且在其设立后也不受到有关机关的监督。只是，这种信托的有关当事人包括委托人、受托人和“受益人”似乎可以申请法院作为信托的监察人。

根据美国萨拉蒙（Lester M. Salamon）教授编纂的《非营利组织法律国际指南》，全世界很少有国家对慈善组织等非营利组织的设立采取审批制，通常采取注册制（registration basis）；而普通法系国家走得更远，他们甚至还有例外规则（Exception basis），规定：只要慈善等非营利组织符合法律规定的条件，就应当被推定为合法组织，甚至都不需要登记。美国设立公益信托的过程可以概括如下，以供参考：

第一，首先看设立信托是否有利于公共利益，形式上是看是否有非确定的受益人（如果不符合，则看是否构成私益信托，信托并非不成立）。

第二，若符合上述要求还要看是信托目的是否符合一般可以接受的公益目的的类型之中，例如济贫、促进知识、教育和宗教的进步、促进健康等（如果不符合，则看是否能构成私益信托）。

第三，若符合上述条件还要看该信托基金是否全部是用于公益事业（即使不是全部用于公益目的，还要看该信托基金是否是可分地用于公益目的——例如，把基金的部分用于公益目的、其他的部分用于非公益的目的，或者把全部的基金用于公益目的确定的期间之后在用于非公益的目的，或者反之。如果不符合上述要求，则要看是否构成私益信托，设立信托的意愿并不一律受到否认）。

第四，如果符合上述条件，还要看信托利益是否在反永续规则期间成就（vest）（若否，则要看信托利益只是从一个公益目的转向另外一个公益目的。如果不符合，则不能成立有效的公益信托）。如果全部符合上述条件，则成立有效的公益信托。

没有经过登记（不管是不符合登记条件还是设立人自愿选择不进行登记）的公益信托，也包括公益和私益连续的信托，如果符合私益信托的条件，自可成立私益信托。我国《信托法》第62条的2款也规定，“未经公益事业管理机构的批准”，只是“不得以公益信托的名义进行活动”而已，并非设立无效。

注：

“台湾信托法”第71条第1款：“法人为增进公共利益，得经决议对外宣言自为委托人及受托人，并邀公众加入为委托人”。

王涌，“无信任则不慈善”，《新世纪周刊》，第26期，2011年7月。

但是，这种保守的态度带来的问题也是严重的，中国慈善业的种种怪相正源于此。前引，王涌，“无信任则不慈善”，《新世纪周刊》，第26期，2011年7月。

Stefan Grundmann，“对草案第六章的评述——公益信托的特殊规定”，朱少平、葛毅主编：《中国信托法--起草资料汇编》，中国检察出版社，2002年版，第158页。

转引自，王涌，“无信任则不慈善”，《新世纪周刊》，第26期，2011年7月。

Edward C. Halbach,Jr, Trusts, Gilbert Law Summaries, Thomas/West, 2008.p145.

摘自：赵廉慧：《信托法解释论》（中国法制出版社2015年初出版