http://s15/mw690/001oVLb1ty72shBAqt07e&690

       （图片来源于A.Hudson教授主页）

    在实践中，信托公司（受托人）创设了很多信托财产的交易方式，特别是以信托资金购买特定资产收益权这种交易方式，如股票（股权）收益权信托、各种收费权项下的收益权信托、租金收益权信托、信托受益权项下的收益权信托、实物资产（如物业）收益权信托等等。这些附着于特定资产上的收益权本身在法律上的定性并不清晰。在现实中，很多信托产品都是设计来以信托资金购买此类“收益权”。在法律上此类收益权到底能不能作为信托财产，能否作为交易的对象？

    这种类型的“财产”在信托中有两个问题，第一是作为信托财产设立信托的问题，第二是作为信托财产交易对象的财产的问题。只有前者才涉及信托财产确定性的要求。

     早期， 实务中的所谓“资产收益权信托”的大致模式是：通过设立资金信托，受托人用信托资产购买或者“投资于”交易相对人的“资产收益权”（或者交易相对人的关联人将资产收益权转让给信托，取得劣后收益权）。此时，一般都有交易相对人溢价回购的安排。该种结构虽然不涉及信托本身的效力问题，但涉及受托人从事的交易是否是符合受益人最大利益的问题，或者说，是受托人是否尽到管理职责、是否违反注意义务的问题。这种信托结构（包括其他一些变形）的本质是贷款信托，而非投资信托，“资产收益权”在这个结构中所起的所用是担保财产。作为担保财产，仍然有必要考量其是否具有确定性。

    但是，为了规避资金信托、贷款信托等所受的监管规范，融资方从交易端移向信托财产端。安信诉昆山纯高案更是把资产收益权作为信托财产所设立的财产权信托的效力问题摆在了人们面前。

    收益权”不是法律、行政法规禁止流通的财产。但是，收益权当中包括很多类似“将来债权”属性财产权利。正如对“将来债权”所进行的讨论，应考虑（但不限于）所涉及的资产、所涉及的债务人、将来债权的合同类型、将来债权的范围、将来债权的收取方式等因素，看信托财产是否“确定”，若具有确定性的可以作为信托财产设定信托[1]，此时类似于一种资产证券化信托业务。在真正的资产证券化过程中，有对投资目标资产的特定和明确化的要求，为此，还需要对特定资产进行信用评级，把该资产真正转让给信托[2]。如果真的是以资产收益权作为初始财产设定信托，在归类上就属于一种财产（权）信托而非资金信托。

    经过两年多的发酵，这个问题被学界和业界广为讨论。比较有代表性的观点认为，资产收益权不是法律认可的一种成型的财产权；资产收益权不确定，无法真实出售，也违背信托设立的财产权确定性原则；以不确定的权利设立信托将侵害未来受让信托受益权的普通投资者利益。等。

    设立信托的信托财产并不需要是已经成型的财产或者财产权利。信托财产理论上是一揽子财产，不需要是物权、债权、股权、知识产权等已经得到民法确认的权利，它可以是混合的甚至包括债务在内的财产和财产权利组合。

    信托设立的确定性要求，似乎也不应被狭义地解释为在设立信托之时必须向受托人转让明确的财产权利（信托法第7、9、11条的确给人这种印象。）当事人之间的契约安排和约束只要能明确信托财产区分于受托人和委托人之个人财产的边界即可（需要重读Hudson教授关于契约在商业法中的重要性的论述），可能只是意味着，在信托存续期间，信托财产的边界是可以界定的即可。

     安信诉昆山案判决以来，王涌教授、高凌云教授、刘光祥君三位的相关论文公开发出，给我留下深刻印象。但是最有同感的是张笑滔博士的论文，可惜目前还没有公开发表。

   欢迎关注赵廉慧博士严肃高端不媚俗的信托法公众号：trustlawinchina