银保监会：重点整治违规以在建工程作为租赁物

2019年5月17日，银保监会现场检查局发布《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作的通知》，要求各银行保险机构法人应在汇总分支机构情况基础上，分别于2019年6月30日前和12月10日前将半年、年度工作报告及附表报送监管部门。报告内容包括但不限于：

（一）组织实施情况；

（二）对2018年整治工作发现问题的整改问责情况；

（三）2019年整治工作中发现的主要问题和风险隐患，采取的工作措施及成效，完善制度机制情况；

（四）强内控促合规建设情况以及采取的工作措施和成效；

（五）下一步工作计划和意见建议等。

上述半年、年度工作报告及附表是金融租赁公司2019年度应当按时报送的文件。那么，在银保监发[2019]23号文中，对金融租赁公司提出了哪些要求，金融租赁公司应当如何准确把握银保监发[2019]23号文相关规定呢？

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防风险与稳增长相结合

根据银保监发[2019]23号文，“防风险与稳增长相结合”是工作原则之一，即坚持在稳增长的基础上防风险、治乱象，通过乱象整治推进解决金融服务实体经济中的痛点和难点问题，不断完善金融服务，引导资金更好服务于国家重大战略和支持民营小微企业，实现防风险、治乱象和稳增长、调结构的有机统一。保持定力与把握力度相结合，既坚持对市场乱象的“零容忍”，又主动适应宏观形势变幻，把握好节奏力度，严防处置风险的风险。

从上述工作原则来看，本次巩固治乱象成果，促进合规建设工作并非一刀切阻碍甚至限制目前金融租赁公司的常规业务发展，而是按照“消化存量”、“遏制增量”以及“推进金融供给侧结构性改革”的工作目标，推动金融租赁公司生态修复方面取得新进展，进一步实现金融租赁业高质量发展，提升金融租赁公司服务实体经济的水平和能力。

02

强内控、促合规建设的要求具体明确

2014年3月13日，《金融租赁公司管理办法》第三十条规定，金融租赁公司应当按照全面、审慎、有效、独立原则，建立健全内部控制制度，防范、控制和化解风险，保障公司安全稳健运行。

2014年9月12日，《商业银行内部控制指引》修订后印发，金融租赁公司亦应当遵照该指引的相关规定，建立健全内部控制体系，明确内部控制职责，完善内部控制措施，强化内部控制保障，持续开展内部控制评价和监督。

银保监发[2019]23号文对金融租赁公司内控合规建设提出了更为具体的要求，包括：

（一）强化“两会一层”等治理主体履职尽责，包括：

1、董事会要承担起内控管理的最终责任；

2、监事会要承担起对董事会、高级管理层内控管理职责履职情况的监督责任；

3、高级管理层要负责制定覆盖整个业务流程的内控体系。

（二）强化内部控制架构建设：

1、要建立科学明晰的业务授权体系，明确各级机构、部门、岗位、人员的职责和权限；

2、切实提升三道防线的独立性、权威性和有效性。

（三）强化内部控制制度流程建设：

1、要对各项业务活动制定全面、系统、规范的业务制度和管理制度；

2、严格执行会计准则与制度；

3、确保信息系统的有效性。

（四）强化内部控制的动态完善机制：

1、建立健全对内控充分性和有效性的评价体系；

2、建立健全问题整改机制；

3、建立健全管理责任制。

（五）强化合规文化培育：

引导员工树立合规意识，推行诚信与正直的职业操守，将合规文化作为企业文化建设的重要内容。

03

巩固治乱象工作措施

在银保监发[2019]23号文中，对于如何巩固乱象工作成果，持续推动重点领域问题整治明确了相关的工作措施，包括：

（一）“回头看”

1、回头看“问题整治”。包括：

（1）整改工具箱是否健全；

（2）整改措施是否恰当；

（3）整改措施是否执行到位；

（4）整改之后是否反弹。

2、回头看“问责处理”。

3、回头看“机制建设”。包括：

（1）是否补齐制度短板；

（2）是否强化信息系统建设；

（3）是否从根本上杜绝屡查屡犯、边查边犯问题，有效遏制违规经营和违法犯罪。

（二）重点领域整治

金融租赁公司应按照相关工作要点开展整治工作。

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金融租赁公司工作要点

（一）宏观调控政策执行。

1、违规开展房地产业务

银保监发[2019]23号文未明确金融租赁公司违规开展房地产业务具体指哪类业务，金融租赁公司是否一概不得再与房地产开发商开展融资租赁业务也有待在监管机关现场检查过程中进一步明确。参考针对银行机构和信托机构的工作要点，主要限于以下几种情况：

（1）融资用于土地出让金的缴纳；

（2）向“四证”不全的房地产开发项目提供融资；

（3）向资质不达标的开发商提供融资；

（4）直接或变相为房地产企业发放流动资金贷款等。

2、违规向地方政府及融资平台提供融资等

（二）公司治理

1、股东滥用权利，损害公司利益；

2、股东违规质押本公司股权或设立信托；

3、董事会及专业委员会履职有效性不足，监事会监督作用未充分发挥，关键岗位长期空缺、兼任不相容职务；

4、薪酬管理制度不完善或执行不力；

 5、关联方识别不到位，违规通过关联交易输送利益等。

（三）资产质量

1、未按规定做实资产质量；

 2、未按规定计提拨备等。

（四）业务经营

 1、违规以公益性资产、在建工程、未取得所有权或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物；

2、违规开展固定收益类证券投资以外的投资业务，如购买信托计划、资管计划；

3、未做到洁净转让或受让租赁资产，违规以带回购条款的租赁资产转让方式向同业融资；

4、违规通过各类通道（包括券商、信托、资产公司、租赁公司等）实现不良资产非洁净出表或虚假出表，人为调节监管指标；

5、专业子公司、项目公司未在公司授权范围内开展业务；

根据《金融租赁公司专业子公司管理暂行规定》第十六条，金融租赁公司可以在其业务范围内，根据审慎经营原则对所设立专业子公司的业务范围进行授权，并报银行业监督管理机构备案。同业拆借和固定收益类证券投资业务不在授权范围内。据此，专业子公司开展业务的范围限于：

（1）金融租赁公司自身的业务范围；

（2）金融租赁公司明确授权并已报银行业监督管理机构备案的业务范围；

（3）不得开展同业拆借和固定收益类证券投资业务。

根据《中国银监会关于金融租赁公司在境内保税地区设立项目公司开展融资租赁业务有关问题的通知》，项目公司可以开展的业务范围及规则主要包括：

（1）融资租赁以及与融资租赁相关的进出口业务、接受承租人租赁保证金、受让和转让应收租赁款、向金融机构借款、境外外汇借款、租赁物残值变卖以及处理、经济咨询等业务；

（2）可以购买的设备类型限于飞机（含备用发动机）、船舶、海洋工程结构物以及中国银监会认可的其他设备资产；

（3）每个项目公司仅可对应一笔租赁合同。

6、租赁物属于国家法律法规规定的所有权转移必须到登记部门进行登记的，未办理相关转移手续等。

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在建工程作为租赁物的问题

银保监会2019年度治乱象、促合规工作覆盖金融租赁公司内控体系、内控制度、业务经营、子公司与项目公司管理、治乱象机制建设等方方面面，无疑有利于金融租赁公司进一步规范经营。银保监发[2019]23号将“在建工程”与“公益性资产”、“所有权存在瑕疵财产”并列，系首次明确将“在建工程”列为不得作为租赁物的范畴。

目前在融资租赁业务开展过程中，对于在建工程能否作为租赁物的问题存有争议。否定的观点认为在建工程尚不具备法律上的所有权、不能使用和收益且非会计学意义上的固定资产，因此不得作为租赁物；肯定的观点认为，《国际统一司法协会租赁示范法》第二条规定，未来资产也可以作为租赁物，在建工程虽然尚未建成，但并不影响其作为租赁物的融物属性，售后回租交易的特殊性仅在于出卖人与承租人系同一人，目前司法实践中所要求的在开展售后回租交易之初即要求出卖人（承租人）享有租赁物的所有权并没有法律依据，如在预付款+售后回租交易中，出卖人（承租人）以其未来购买的物或建成的不动产作为租赁物开展售后回租交易，与直租交易项下法律关系不应有实质性的差异，不应当仅以出卖人（承租人）尚未取得租赁物所有权即否定融资租赁法律关系。

即便存有上述争议，司法实践中，尚未发现有直接以在建工程为由否定融资租赁法律关系的判决，相关判决多以出租人尚未取得租赁物所有权为由将相关交易认定为借贷，如（2018）津民初81号。在银保监发[2019]23号文明确在建工程不得作为租赁物后，将可能对以在建的基础设施和轨道交通设施等作为租赁物开展融资租赁交易产生较大影响。如何应对并规范开展融资租赁业务，有待于结合具体项目情况进行具体分析。

不容忽视的是一刀切绝对否认在建工程作为租赁物，并不利于银保监发[2019]23号文所述的“防风险与稳增长相结合”工作原则的落实，不利于提升金融租赁公司服务实体经济的水平和能力。原因在于：

（一）在建工程作为租赁物，有利于金融租赁公司服务于实体经济新建项目融资需求

融资租赁公司服务实体经济的方式，不应限于仅满足企业对机器设备的融物需求，还应鼓励金融租赁公司满足企业对不动产设施等的正当融物需求。如企业在项目投资过程中与相关设备配套建设的管网、铁路专用线、温室大棚、滑雪场、泊位等等。此类不动产设施在建设过程中，很难像机器设备那样开展直接租赁交易，因为上述新建或在建的不动产设施所占有土地使用权、海域使用权、土地经营权均归承租人所有，所以该类在建不动产设施的权属在开工建设之初即应认定为归承租人而非施工方所有。

此时，如果金融租赁公司拟支持实体企业新建或在建项目融资和融物需求，就上述新建或在建的不动产设施仅能开展售后回租交易。如果一刀切禁止在建工程作为售后回租交易项下的租赁物，金融租赁公司支持实体经济企业融资和融物需求的时间节点便被延后至相关不动产设施建成转固后，这在一定程度上削弱了金融租赁公司服务实体经济的水平和能力。

（二）将《金融租赁公司管理办法》第四条中的“固定资产”理解为会计上的固定资产是经不起推敲的，与该条规定约束所有直接租赁交易和售后回租交易的初衷不相符

融资租赁交易模式主要存在直接租赁交易和售后回租交易两大类，如果将租赁物理解为只能是会计上的“固定资产”，会得出很多令人尴尬的结论，并不利于融资租赁业务的健康发展，原因在于：

（1）在直接租赁交易项下，租赁物由出租人向出卖人购买，并由出卖人交付给承租人使用。在交易合同缔结时，租赁物大多并未交付，因此尚未计入承租人会计科目，更难称其为承租人会计科目中的“固定资产”。那么此时出卖人固定资产科目中有该租赁物吗？一般情况下亦不会，因为出卖人可能尚未拥有拟出卖的租赁物，即便拥有一般也计入存货科目等，如果租赁物只能是缔约时出卖人或承租人会计科目中的“固定资产”，将导致绝大多数直接租赁交易存在合规风险；

（2）在售后回租交易项下，一项资产是否计入固定资产，计入固定资产是否符合相应的会计准则等，均非出租人可以举证证明的事项，也非出租人所能控制。且在工业厂房等作为租赁物的情形下，根据《物权法》的规定，建筑物构筑物等所占用建设用地使用权随之一并转移给出租人，此时该应当计入无形资产的建设用地使用权一并作为租赁物转让给出租人应当更符合常识及法律规定，但却可能面临着其非会计科目中的“固定资产”的合规风险。但如果仅将租赁物明确为地上构筑物，却又面临极大的法律困境，这凸显将承租人会计准则作为租赁物是否适格标准之一的局限所在。

综上，从《金融租赁公司管理办法》调整租赁物的范围应当包括全部的直接租赁交易以及售后回租交易中的租赁物，以及租赁物的范围更应当体现融资租赁交易中融物属性而非其会计记账问题的角度考量，将“固定资产”理解为国家标委会发布的《固定资产分类与代码》中所列示的固定资产更为恰当，更能全面反映直接租赁和售后回租租赁项下租赁物的基本特征。

（三）目前司法实践中，关于售后回租交易在缔约时承租人即享有租赁物完整所有权的要求并无法律依据。

无论是售后回租交易，还是直接租赁交易，均存在买卖和租赁两个合同，售后回租交易与直接租赁交易的核心区别在于在售后回租交易中，买卖合同双方当事人为出租人和承租人，而非出租人和承租人之外的第三人作为出卖人。但这并未改变买卖合同法律关系项下买卖合同是否有效的认定标准。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《买卖合同司法解释》”）第三条的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

据此，在售后回租交易项下，即便作为出卖人的承租人在缔结《融资租赁合同》时暂时不享有租赁物的所有权（如在建工程尚未竣工）或者租赁物所有权上尚存在处分权的限制（如海关监管设备、尚存有所有权保留条款的租赁物）等，但不应当仅因此影响融资租赁交易项下的买卖合同的成立和生效，不应当仅因此便否认售后回租交易项下的融物属性。未来租赁物未建成或者出租人未能取得租赁物完整的所有权，该类风险仅为出租人与承租人所签署的买卖合同的履约风险，可以通过金融租赁公司的相关风控措施防范相关履约风险，但据此认为金融租赁公司没有融物的意思表示甚至否定金融租赁公司要求承租人继续履行买卖合同的诉求，缺乏法律依据。司法实践中以在缔约时承租人对租赁物尚不享有租赁物完整所有权为由认定融资租赁合同名为租赁实为借贷的做法，值得商榷。

当然，《金融租赁公司管理办法》第三十四条要求售后回租业务的租赁物必须由承租人真实拥有并有权处分有其合理性和正当性，可以避免金融租赁公司以根本不存在或他人的物开展虚假的融资租赁交易。但对于在建工程而言，可以通过在建工程所占用的土地使用权、海域使用权或土地经营权以及建设施工合同等核查租赁物未来建成后的权属及该在建工程是否真实存在，出租人也可以采取根据在建工程的建设进度等按节奏支付租赁物购买价款的方式控制相关风险，在此情形下开展以在建工程作为租赁物的融资租赁交易，是以未来可建成的物作为租赁物，这与《国际统一私法协会租赁示范法》第二条规定的未来资产可作为租赁物的要求相一致，与融资租赁交易中租赁物存在建设（建造）及交付的过程相契合，与鼓励金融租赁公司支持实体经济发展的要求不相冲突，一概否定在建工程作为租赁物的做法值得商榷。