员工持有境外关联未上市企业期权问题的研究

员工股票期权是企业有效的激励方式。为优化企业薪酬制度，吸引人才和调动雇员积极性，一些尚未上市的公司希望将公司部分股权，通过期权协议的方式转让给员工，使员工能分享公司上市后所获得利益。

国内企业在境外上市，很多是通过建立境外特殊目的公司实现的。基本方法是在境外如BVI或Caymen Island建立公司，获得部分资金后，作为股东在香港设立全资公司，收购国内公司或建立VIE（Virable Interest Entities)协议控制关系，以使国内公司符合境外上市的各种条件。

（注：协议控制模式，是指境外公司通过一系列协议，控制作为运营实体的境内公司，以获取境内公司整体运营收益的一种投资模式。这种协议模式在境外公司赴美上市时冠之以VIE结构之名，境内公司被定义为可变利益实体（Variable Interest Entities）。这种模式初衷是为了规避外资准入限制，后来被红筹结构所借鉴，成为境内企业绕过“十号文”进行境外上市的一大法宝。十号文是指商务部于2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业规定》，该文已于2009年被修订。）

 受到VIE标准的启发，中国企业在接受境外风投并付境外上市的过程中，逐步发展出下述协议控制模式。这一模式具体方案为：

（1）境内公司的大股东或创始人设立一个离岸公司，一般设在法律和税务监管较宽松的英属维尔京群岛（BVI）或开曼群岛（Cayman Island).开曼设立公司的费用高于BVI。

（2）该离岸公司一般与VC或PE公司再共同设立一个离岸公司，该离案公司将是未来的上市主体，一般选择在开曼设立，因为开曼公司在欧美证券市场上接受程度高。

（注：VC为Venture Capital的简称，即风险投资公司，又成为“创业投资”。这类公司把筹集到的资金投入到他们认为有潜力的企业中，一般为非上市的高新技术企业；PE是Private Equity Fund简称，即私募股权基金，一般投资非上市股权或上市公司的非公开股权，投资对象一般为有潜力的非上市公司，资金来源是向非公开的不得定的少数人募集资金，以股东身份投资非上市公司。待公司上市后实现其权益。具体介绍可参考http://baike.baidu.com/view/3966724.htm）

（3）该上市主体在香港再设立一个全资子公司。（香港与大陆有税收优惠）

（4）该香港公司在国内设立一个或多个子公司（WFOE Whole Foreign Owned Enterprise),该境内子公司再与国内实际运营主体签订一揽子控制协议，实现协议控制的目的。

在此背景下，国内运营主体如果要实施股权激励计划，将未来上市主体的股票通过期权的方式转让给国内运营主体员工，则会出现境内个人持有境外非上市公司股票的情形。

由于境外公司尚未上市，一般通过期权的方式实现未来上市股权的转让。有的公司选择新建立一个BVI公司，使该新BVI公司持有部分上市主体公司的股票（即（1）中提到的原BVI公司转让部分股权给新BVI公司，VC或PE同意该转让，且所持有的股权不变），把员工的期权计划全部放到新BVI公司。

期权转让一般通过与员工签订期权协议实现，该期权计划的双方为境内员工与境外非上市公司，即境内员工可以在未来特定的行权期内，以约定的价格购买上市主体公司（或新BVI公司所持有的上市公司的）的股票。该认股期权计划实质为境内自然人（间接）持有境外非上市公司期权。

对于类似的期权计划，在2007年10月，国税局作出《关于阿里巴巴（中国）网络技术有限公司雇员非上市公司股票期权所得个人所得税问题的批复》，该批复明确了员工持有境外非上市公司的期权需缴纳个人所得税以及缴纳方式，同时间接承认了境内员工可以持有境外非上市公司的股票。但该批复已经被废止。

目前，国家允许员工可以持有境外关联上市公司的股票。国家外汇管理局于2012年2月颁布的《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（以下简称“《通知》”）。《通知》规定：境外上市公司的境内关联公司可以对其员工进行股权激励计划，并统一办理个人参与股权激励计划的外汇登记，并聘请境内、境外代理机构办理外汇登记、开户及资金划转与汇兑等有关事项。根据上述规定，境内个人可以通过合法方式持有境外上市公司的期权，但《通知》并未规定是否允许境内个人持有境外非上市公司的股票或期权。中国现有的其他法律法规也没有对该问题作出明确规定。

   根据实际操作经验，各地外管管理局对于境外非上市公司的外汇登记掌握尺度不一，部分区域可以办理外汇登记，但大部分区域拒绝办理外汇登记。若外汇管理局拒绝办理外汇登记的，建议国内企业能够获得外汇管理局“不予受理”的书面文件，以降低法律风险；待境外公司上市后，再去外汇管理局补办股权激励计划登记手续，使该期权协议符合《通知》的规定。

   另外需要注意的是，由于目前中国对个人投资境外非上市公司的外汇管理尚无明确法律规定，这种未经外汇管理局批准而持有境外非上市公司期权存在一定法律风险的。虽然在签订协议时不涉及外汇资金出入境，但员工按照协议行权时涉及外汇汇出，在行权后卖出股票时涉及外汇汇入，该等情况均可能触及我国的外汇监管。

鉴于上述情况，我们建议在确定期权行权期时，国内企业可考虑将其放在境外公司上市之后。如果境外公司的上市时间还难以确定，可以将行权期尽量排后，以降低上述法律风险。境外公司成功上市后，建议国内企业应当根据《通知》的规定，尽快前往外汇管理局申请股权激励登记并办理其他相关手续，以确保期权协议能合法、顺利履行。

                                      （未经作者同意，本文不得转载）