加载中…高某某寻衅滋事罪二审辩护词
(2019-12-29 16:38:10)
提示：一审交城法院公报私仇，敲诈勒索不成立，扣寻衅滋事罪名；律师二审与吕梁中级人民法院承办法官交流意见后，决定发还重审。
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京大成（太原）律师事务所接受被告人高某某家人的委托，并征得高某某的同意，指派徐晋红律师担任其涉嫌寻衅滋事罪案二审辩护人。依据本案审理查明的事实，结合相关法律规定，辩护人认为一审判决没有事实与法律依据，一审程序违法，高某某不构成犯罪。具体辩护意见如下：
一、一审法院程序违法
本案起诉书指控高某某涉嫌敲诈勒索罪，指控事实是高某某有勒索钱财的主观故意，及勒索钱财的行为。一审法院在认定天宁镇政府集体研究给付高某某12万元合法，高某某不构成敲诈勒索罪的基本事实上，变更罪名对高某某判处寻衅滋事罪程序违法。
（一）人民法院变更刑事案件罪名定性的前提：事实认定同一
《刑诉法解释》第二百四十一条第一款第二项规定，人民法院审理一审公诉案件，对于起诉指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。人民法院对公诉机关指控的罪名可以变更定性，这一命题的大前提是公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分。换言之，只有在人民法院审理认定的事实与公诉机关指控的事实具有同一性，只是在对被告人行为性质的认定上人民法院认为公诉机关指控错误且公诉机关未变更起诉的情形下，人民法院才有权变更公诉机关指控的罪名。
而对于人民法院认为公诉机关应予指控而公诉机关未指控的事实，人民法院只享有建议公诉机关补充起诉或者变更起诉的权利，而不能在公诉机关未指控相关事实的情形下径行对该事实予以认定，尔后对被告人定罪量刑。《刑诉法解释》第二百四十三条规定，审判期间，人民法院发现新的犯罪事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉书指控的犯罪事实，依法作出判决、裁定。
本案，检方指控高某某构成敲诈勒索罪，并没有指控高某某的上访行为构成犯罪，且上访是敲诈勒索的其中一种手段，并没有指控手段亦构成犯罪，否者指控应当是数罪。本案上访的事实与勒索钱财不属于同一事实，一审法院变更罪名于法无据。
（二）一审法院变更罪名违犯刑事诉讼法规定的程序，没有保障被告人及其辩护人的辩护权利
《刑诉法解释》第二百四十一条第（二）款规定：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；具有前款第二项规定情形的（即在公诉机关指控事实成立的基础上变更定性情形），人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
但是，本案一审法院直接变更罪名，既没有在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人的辩护权；更没有重新开庭，完全剥夺了本案被告人、辩护人的辩护权。
（三）一审法院未经法定程序随意变更罪名，二审法院应发回重新审判
《刑诉法解释》第二百四十一条第二款对人民法院变更定性的程序限制，对于人民法院而言系法定义务，对于被告人、辩护人而言，则是辩护权保障的具体贯彻。法谚云：无救济即无权利。
《刑事诉讼法》第二百二十七条第三项规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《刑诉法解释》第三百二十九条对此予以重申。
而按照《刑事诉讼法》第十一条的规定，被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。除此之外，《刑事诉讼法》第三十二条规定被告人除自行辩护权之外，还享有委托辩护人进行辩护的权利。可见，被告人的辩护权属于《刑事诉讼法》第二百二十七条第三项规定中所称的“法定诉讼权利”。且如人民法院在针对公诉机关指控变更定性时未依《刑诉法解释》第二百四十一条第二款规定履行法定程序，则显然属于剥夺或者限制被告人的法定诉讼权利，且针对罪与非罪、此罪与彼罪的问题控辩双方未能充分辩论，显然可能影响公正审判。
（四）最高法院指导案例的裁判要旨表明：强调法定程序
《刑事审判参考》第96集第948号指导案例“徐强等非法拘禁案”中的裁判要旨之一即为：“在控方指控罪名不变，辩方也只针对指控罪名进行辩解、辩护的情况下，法院如果未听取控辩双方的意见而变更指控罪名，径行以审理认定的罪名作出有罪判决的，违反了《最高人民法院关于适用<</font>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》—的规定。理由如下：第一，实体上，会导致控辩双方无法有针对性地参与对事实的调查及提供相应证据，不利于案件事实的查清。第二，程序上，剥夺或者限制了控辩双方的诉讼权利，尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，有违控审分离、依法保障被告人辩护权等诉讼原则。因此，只要法院拟变更起诉指控的罪名，在判决前都应当履行告知义务，听取控辩双方的意见，必要时，可以重新开庭。”
综上，本案因一审法院违反法定程序变更罪名，没有保障本案被告人、辩护人的辩护权，二审应当发还重审。
二、本案一审审委会讨论决定程序违法
本案判决程序违法。本案一审是经审判委员会讨论决定，而一审审判委员会的讨论决定程序违法。
依据2019年8月2日施行的《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》（法发〔2019〕20号）第7条之规定：审判委员会的主要职能是：讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用。
《中华人民共和国人民法院组织法》第三十九条之规定：审判委员会讨论案件，合议庭对其汇报的事实负责，审判委员会委员对本人发表的意见和表决负责。审判委员会讨论案件的决定及其理由应当在裁判文书中公开，法律规定不公开的除外。
本案公诉方指控高某某涉嫌敲诈勒索罪，敲诈勒索天宁镇政府12万元，一审唯一的一次开庭审理围绕指控即高某某有无勒索钱财的主观故意及是否构成敲诈勒索罪。而对于高某某的上访行为是否构成寻衅滋事的事实，起诉书没有指控，律师也没有辩论，因此一审开庭没有对事实的基本认定，也没有举证质证。因此一审合议庭不存在对高某某上访行为构成寻衅滋事罪的事实的认定。审判委员会在基本事实没有认定的基础上，就直接适用法律。违反了“法官负责认定事实，审判委员会讨论决定法律适用”的规定。
依据2019年8月2日施行的《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》第24条规定：审判委员会讨论案件的决定及其理由应当在裁判文书中公开，法律规定不公开的除外。
《中华人民共和国人民法院组织法》第三十九条规定：审判委员会讨论案件的决定及其理由应当在裁判文书中公开，法律规定不公开的除外。
本案判决书中关于审判委员会讨论案件的决定及其理由没有在裁判文书中公开，属于违法。
辩护人认为，本案一审是判决日期是2019年9月3日，审判委员会讨论案件应当按照《中华人民共和国人民法院组织法》《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》执行，但是本案完全程序违法。
三、一审判决对高某某的行为定性没有事实与法律依据。
一审判决认定高某某多次到北京中南海附近等非访区非正常上访，严重扰乱北京重点地区的公共场所秩序，其行为构成寻衅滋事罪。
辩护人认为：一审判决的认定没有事实与法律依据。高某某并未多次到北京中南海附近等非访区非正常上访。
2012年高某某两次去北京国家信访局，并没有到中南海附近非正常上访，他是在找小饭店吃饭路过被巡逻警察查看其携带的包包后发现有上访材料后送到西城区公安局。2013年高某某去北京也不是去中南海上访，而是为了让警察把他送到马家楼救济中心，在那里能见到当地领导。
（一）本案背景
2006年高某某在其合法承包地盖了养殖场，2007年春天交城县城市管理综合执法局（以下简称城管执法局）违法强拆高某某养殖场并未给予任何赔偿，2012年至2013年间高某某因此事多次上访，直至2014年2月由交城县负责处理信访事项的党政联席会议及交城县天宁镇党政联席会议下发文件对该信访事项进行解决处理。但在高某某上访期间甚至至今没有得到该信访事项责任单位城管执法局的任何书面答复。而2014年2月21该信访事项一经处理，高某某就此息诉罢访，再未有任何纠缠，该信访事项也算合理解决。但时隔五年多2019年3月1日交城县公安局用五年前已经处理终结的信访事项，对高某某立案拘留，是“旧事从题”，是对高某某因其子高辉冤案申诉而进行的蓄意报复行为。
（二）高某某的养殖场被强拆一直没有得到任何书面答复而被迫去上访的，在各级信访部门将该信访事项转办至责任单位交城县城市管理综合执法局后，该局不依法书面答复，高某某无法依法提起复查、复核程序，上级信访局又因交城县执法局违规而对高某某不予接待。作为一个蒙受巨大经济损失，想通过信访途径寻求说法的老百姓是真正的求告无门、无处伸冤。负责信访事项的交城县城建执法局不给高某某任何书面答复，违规终结信访事项，是造成高某某不被信访部门接待的直接原因。处理高某某信访事项的责任单位执法犯法导致高某某无处申诉，却追究高某某在信访过程中的责任，于理不符。本辩护人恳请各位法官在审查本案时务必要考虑老百姓的无助与无奈。
高某某是从来没有任何违法犯罪记录的最安份守纪的老百姓，他之所以上访，完全是因为其耗资建的养殖场被强拆向各部门反映，但一直没有得到交城县相关部门的任何答复。
（三）高某某通过信访的方式解决问题有法律依据
高某某通过信访渠道督促相关部门把其问题解决好，这既是高某某遵纪守法的表现，也是信访高效、权威、深受百姓喜爱的表现，这与无理取闹、无事生非的寻衅滋事行为有着本质的区别。
根据《中华人民共和国刑法》第293条第一款规定，寻衅滋事罪应当存在对社会秩序的破坏，同时具备随意殴打他人，情节恶劣的；或追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；或强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；或在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱四种情形之一。本案并不存在上述任何一种情形。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，因在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的寻衅滋事罪应当具备“造成公共场所秩序严重混乱”的要件。扰乱公共场所秩序造成公共场所秩序严重混乱的，是指公共场所正常的秩序受到破坏，引起群众惊慌、逃离、踩踏等严重混乱局面的。
依据《山西省公安厅贯彻执行<关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见>实施细则》第六十九条规定：办理信访活动中违法犯罪案件，必须切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确。凡信访人员涉嫌违法犯罪行为事实不清、证据不足的，不得对信访人员予以处理，确保案件质量。
本案中，高某某的行为并没有严重扰乱北京重点地区的公共场所秩序。高某某虽然到过中南海，并没有非正常上访，也没有任何严重扰乱公共场所秩序的行为；没有大声喧哗、逗留、静坐、滋事、殴打国家工作人员等举动，更没有非法聚集，围堵、冲击国家机关，拦截公务车辆，堵塞、阻断交通等行为；也没有散发传单，拉横幅等行为，没有造成围堵，或不听劝阻行为。案件中也没有任何证据证明高某某有严重扰乱公共场所秩序的行为的证据。
（五）寻衅滋事罪应当符合基于寻求刺激等非正常动机而到公共场所起哄闹事、制造事端的要件，而本案中高某某所反映的养殖场被强拆在上访期间一直没有得到交城县负责处理该信访事项的交城县城建执法局的任何书面答复，并非是为了寻求刺激起哄闹事。
四、高某某不存在非正常上访的行为
信访是指公民、法人或者其他组织采用书信、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。作为宪法赋予公民的基本权利，信访是公民行使《宪法》第41条规定的批评、建议、申诉、控告或者检举等监督权的重要方式，同时也是公民反映自身诉求、维护合法权益的重要渠道。
（一）相关单位与责任人违反《信访条例》，存在失职、渎职。
《信访条例》第22条规定：有关行政机关收到信访事项后，能够当场答复是否受理的，应当当场书面答复;不能当场答复的，应当自收到信访事项之日起15日内书面告知信访人。
《信访条例》第32条规定：对信访事项有权处理的行政机关经调查核实，应当依照有关法律、法规、规章及其他有关规定，分别作出以下处理，并书面答复信访人。
《信访条例》第33条规定：信访事项应当自受理之日起60日内办结;情况复杂的，经本行政机关负责人批准，可以适当延长办理期限，但延长期限不得超过30日，并告知信访人延期理由。
本案中，高某某不存在非访行为，交城县信访局以及相关责任单位对于高某某的信访行为从来没有按照《信访条例》给予任何书面答复，相关单位以及责任人的渎职、失职行为导致高某某到北京国家信访局上访。
（二）高某某在上访过程中没有起哄、闹事，扰乱国家机关工作秩序，无证据证实高某某存在闹访、缠访等行为。
本案中，高某某没有造成任何伤害后果，没有强拿硬要，也没有占有公私财物，没有纠集他人，没有起哄闹事，公共场所没有受到任何影响，高某某是路过，应当免除处罚。
（二）一审法院的量刑违犯量刑均衡原则
量刑均衡是量刑公正的题中之义，量刑公正不仅要落实在个案中，还应体现在处理同一时期、同一类型案件的量刑应实现基本均衡，这样有利于人民群众感受到司法裁判的公平公正性、权威性和严肃性，也有利于此后同类案件的被告人形成正确的刑罚预期，促进服判息诉。
辩护人提供几份交城县法院的判决书：张怀其犯寻衅滋事罪一审刑事判决书——山西省交城县人民法院（2017）晋1122刑初44号刑事判决书。武树强犯寻衅滋事罪一审刑事判决书——山西省交城县人民法院（2018）晋1122刑初58号刑事判决书。薛香俊犯寻衅滋事罪二审刑事裁定书——山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11刑终436号刑事裁定书。车秀娥犯寻衅滋事罪二审刑事裁定书-山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11刑终18号刑事裁定书。
对比发现，高某某既没有像武树强有强拿硬要的行为（一审判决已经认定给高某某12万元系政府集体研究的救济款，系合法取得），也没有类似张怀其起哄闹事的任何行为。但是张怀其被判处有期徒刑二年，缓刑三年；武树强被判处有期徒刑二年六个月。而高某某却被判处有期徒刑四年，辩护人认为同一法院对没有任何扰乱公共秩序行为的高某某处以重刑，完全违背司法公正。
吕梁中院维持原判的薛香俊案件，其在信访事项已经依法按政策进行了处理和复查、复核，符合三级终结，去北京中南海附近以喝农药威胁政府，薛香俊一审被以寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
吕梁中院维持原判的车秀娥案件，车秀娥有滞留非访区，拒不配合，与民警撕扯，上身赤裸，不穿衣服的行为，被一审法院以寻衅滋事罪判决有期徒刑二年。
显然本案高某某没有上述恶劣情节，且上访期间信访事项没有依规三级终结。高某某一审被判处四年有期徒刑，量刑过重。
本案中，高某某没有任何前科，其上访事出有因，并非无理取闹；其是在迫不得已的情况下去国家信访局，是为了能见当地的领导，没有任何破坏社会公共秩序的动机与行为，误到中南海周边也没有任何扰乱社会秩序的行为，且在2014年2月21日该信访事项一经交城县县委县政府联席会议，交城县天宁镇党委政府解决处理，高某某就再未有过信访行为，根本不存在缠访闹访的行为。希望二审法官查明事实，依法改判。
六、请求本案发还审理时指定异地审理
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十七条规定，上级法院可以指定下级法院将案件移送其他人民法院审判。《最高人民法院关于适用的解释》第十八条规定，上级人民法院在必要时，可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。
司法公正是人民法院审判工作的核心价值追求，它包括程序公正和实体公正两个方面。程序公正是维护当事人合法权益的基本要求，也是实现实体公正的前提和保障。
程序公正是实体公正的保障，鉴于高某某由于养殖场被强拆多次上访，及因其子高辉一案，与当地处理本案件的相关部门矛盾突出。且原一审法院程序严重违法，为了排除了案件审理查处中的各种干扰和阻力，请求二审法院发还审理时指定异地审理。
综上，本案一审程序严重违法，应当发还重审。高某某不构成寻衅滋事罪，也没有证据证明高某某构成寻衅滋事罪。即使高某某构成寻衅滋事罪，一审法院量刑过重，希望二审发还重审且能异地审理。
请二审法官明判！
徐晋红
2019年10月28日
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