肖文彬 、 何嘉铭  

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

摘要：行为人被指控隐瞒事实，以获取高利润为由，吸引他人投资炒外汇造成损失，法院却最终判决无罪。原因何在？对律师辩护有何启发？本文将深度揭秘。

这是一起非常经典的案例，一审法院认定被告人成立诈骗罪后，上级法院以“事实不清、证据不足”为由发回重审，一审法院重审改判被告人成立非法吸收公众存款罪，检察院和被告人同时不服、分别提起抗诉和上诉，最终二审法院认定被告人无罪。

案件名称：夏某被控诈骗罪一案，（2017）吉01刑终363号

一、法院审理查明事实

张某、冯某2于2012年6月至2014年4月间，在辽宁省大石桥市、吉林省长春市等地，通过口头宣传、推介会等手段宣传“A公司”外汇理财，采取高息返利方式，向社会不特定对象吸收存款。2012年9月28日，夏某分11笔向H某的账户汇款共计人民币325万元，用其本人及其亲属名义共开设5个账户。2012年11月23日，S某向夏某账户转账人民币183249元。

夏某与陈某、冯某1原系吉林省粮食厅驻大连办事处同事，与李某、董某、鲁某、安某、丁某2系多年朋友关系。陈某、李某、冯某1、鲁某、董某、丁某2、安某为进行“A公司”外汇理财，先后向夏某卡号为××××的中国农业银行卡转款。

2013年3月26日至7月22日期间，陈某、李某、冯某1、鲁某、董某、丁某2、安某向夏某银行账户共计存入人民币244万元，夏某为其开设账户（或是共用账户）并充入等值美元数值。

2013年7月20日，A公司在网络上发布公告，为遵守反洗钱规定，进入90日冷却期，客户不能从该公司账户上提取现金，可通过对冲方式保持交易。

在上述时间段内，夏某汇给冯某2共计人民币185.76万元，案发前夏某向冯某1、李某、安某返款共计人民币28万元。

二、检察院指控夏某成立诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。一般诈骗罪的行为模式是：欺骗行为——对方产生错误认识——基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失——行为人主观上对财产具有非法占有目的。

检察院在一审及抗诉中均指出：夏某隐瞒A公司的运营模式及其将自己账户余额转给被害人的事实，实际上占有了被害人的财产，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当构成诈骗罪。通过指控意见，检察院认定夏某隐瞒A公司的“炒外汇”项目已无法提现的事实，以高利润为由向被害人宣传该项目，从而成功吸引被害人向夏某投资“炒外汇”项目，而被害人投资的款项则进入了夏某的个人账户，用于夏某个人花销。

依据诈骗罪成立的三个逻辑层面，我们不难看出检察院论证夏某成立诈骗罪的思路：首先，夏某实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；其次，夏某的欺骗行为与被害人交付财物有刑法上的因果关系；最后，夏某将财物用于个人花销体现了夏某主观上具有非法占有目的。所以，检察院认为夏某构成诈骗罪。

三、一审法院判决夏某成立非法吸收公众存款罪

一审法院认为，夏某以投资炒外汇的形式非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人夏某犯诈骗罪，因被告人夏某未虚构事实，其行为不符合诈骗罪的构成要件。

从犯罪构成要件的认定逻辑来说，一审法院认为既然已经认定夏某未实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，那么久没有必要再去讨论夏某的行为与被害人财产损失是否具备因果关系或者夏某主观上是否具有非法占有目的。一审法院直接认定夏某依法不构成诈骗罪。

然而，一审法院认定夏某依法构成非法吸收公众存款罪，裁判文书上并没有详细的分析论证。根据法院查明的事实，张某、冯某2通过口头宣传、推介会等手段宣传“A公司”外汇理财，采取高息返利方式，向社会不特定对象吸收存款；本案的受害人正是通过被告人夏某投资A公司炒外汇共计219万元，而夏某汇给冯某2共计人民币185.76万元，中间的差额归夏某所有。笔者认为，一审法院据此认定夏某参与了张某和冯某2的非法集资行为并从中获利，属共同犯罪，应当认定为非法吸收公众存款罪。

四、夏某无罪的关键事实

（一）夏某不成立非法吸收公众存款罪的关键事实——夏某仅向其多年的朋友、同事介绍“炒外汇”项目，吸收资金的对象是特定的

依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律问题的解释》（下称：《解释》）第一条的规定，非法吸收公众存款罪的  行为需要符合四个特性：非法性、公开性、利诱性及社会性四个基本特征。此外，《解释》还规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

本案中，根据夏某供述及丁某2等人陈述可知，夏某与本案七名被害人均系认识多年的同事或朋友，即夏某仅向其多年的朋友、同事介绍“炒外汇”项目，而并未向社会不特定对象公开宣传吸收资金。同时，依据现有证据无法准确认定奖励额度及奖励时间，无法认定夏某介绍朋友、同事投资炒外汇是否获利。

仔细留意上文法院审理查明的事实部分，我们不难发现本案的“被害人”都是夏某的同时或者朋友。按照《解释》的规定，尽管夏某以高利润为由吸引他人投资炒外汇，也造成了损失的，但并不属于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为。综合全案证据无法证实夏某从“炒外汇”项目中获得利益，且关键的是夏某行为的对象是特定的；所以二审法院认定夏某的行为不具备非法集资行为的社会性特征，一审法院适用法律不当，夏某依法不构成非法吸收公众存款罪。

（二）夏某不成立诈骗罪的关键事实——夏某没有实施欺骗行为

刑法理论要求行为人成立诈骗罪，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。在案证据无法证明夏某实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。现有证据不足以证实夏某系明知自己在A公司的账户无法自由提现的情况下欺骗被害人投资，亦无法证实夏某介绍丁某2等人投资A公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段。因此，依据存疑有利于被告人的原则，我们不能认定夏某实施了欺骗行为。

（三）夏某不成立诈骗罪的另一关键事实——夏某主观上不具有非法占有的目的

刑法理论中，行为人成立诈骗罪不仅需要客观上实施了欺骗行为，主观上还需具有非法占有为目的。但是本案中，在案证据无法证明夏某对被害人财物具有非法占有目的。陈某等人在将钱款存入夏某账户之后，夏某即为他们开设账户，并同时存入与陈某等人投资的人民币数额等值的美元数值。电子渠道来往账信息查询单证实，夏某已将李某等人的部分投资款转给冯某2，且夏某2013年8月5日、9日向冯某2转款与夏某辩称7月20日后FXCAP网站要求向账户对冲资金为账户解封的经过能够相互印证。同时，根据大连市沙河口区人民法院刑事判决书证实，张某、冯某2二人被认定为非法吸收公众存款犯罪，夏某并非共犯，而是该案中的被害人之一。故依据在案证据无法证实夏某具有非法占有丁某2等人钱款的主观目的。

综上，二审法院在夏某是否成立诈骗罪的问题上，与一审法院的观点保持了一致，因被告人夏某未虚构事实，同时主观上不具有非法占有的目的，所以其行为不符合诈骗罪的构成要件，依法不构成诈骗罪。

最终，根据全案的现有证据，检察院指控夏某成立诈骗罪不成立，一审法院认定夏某成立非法吸收公众存款罪属于适用法律错误，二审法院认为无法认定夏某构成犯罪，判决夏某无罪。

五、本文结语

对以获取高利润为由，吸引他人投资炒外汇造成损失的涉嫌诈骗案件，假如存在无罪辩护的空间，做彻底的无罪辩护往往是维护当事人合法权益的最佳辩护策略。

以本案为例，律师辩护工作的核心就是将“欺骗行为”“非法占有目的”两个关键的控罪事实打掉，使司法机关无法认定“欺骗行为”或者“非法占有目的”，从犯罪构成的层面上直接否定诈骗罪的成立。

但是，要引导办案司法人员意识到案件存在“事实不清”“证据不足”的问题，需要律师以专业的办案技能和法律功底来深入分析案件证据存在的问题，这只能依靠专业的、不走勾兑路线的刑事律师才能实现。