说明：该案长治市中级人民法院已经发回重审

尊敬的审判长、审判员：

北京大成（太原）律师事务所接受委托，指派我担任被告人董某的辩护人。接受委托后，会见了被告人，详细、认真地研究了案卷材料，依法调查取证，结合法庭调查，辩护人认为董某不构成贪污罪，现发表辩护意见如下：

一、一审法院没有查清基本案件事实

一审判决认为，董某在康红生的安排、指示下，利用自己开办长治市潞锦房地产经纪有限公司（以下简称“潞锦公司”）的便利，与具有国家工作人员身份的康红生勾结，利用康红生的职务便利，以虚构事实的手段，共同占有山西潞安鸿源房地产开发有限公司（以下简称“鸿源公司”）903413元，构成贪污共犯。

结合在案证据，可以得知，董某既系鸿源公司的副总经理，又是潞锦公司的经理，还兼任长治市潞安鸿源物业管理有限公司的法人代表身份，董某为潞锦公司抑或长治市潞安鸿源物业管理有限公司与鸿源公司发生业务往来不构成任何共同犯罪。

二、鸿源公司与潞锦公司的合同性质认定

（一） 鸿源公司与潞锦公司的业务往来不属于刑法禁止范围

2015年12月16日中共潞安矿业（集团）公司后勤中心委员会文件《关于给予董某党内严重警告处分的决定》中表明：董某于2007年投资入股成立长治市潞安鸿源物业管理有限公司，2007年以来，鸿源公司与潞安鸿源物业管理有限公司发生业务往来30笔。

2015年12月21日山西潞安工程有限公司文件《关于给予董某行政撤职处分的决定》表明：董某于2007年投资入股成立长治市潞安鸿源物业管理有限公司，该公司主要经营长治府秀江南、屯留麟绛花园的物业管理。从2007年至今，鸿源公司与潞安鸿源物业管理有限公司发生业务往来30笔，费用13140994.52元。

以上两份文件说明，鸿源公司与董某投资成立的公司发生多笔业务往来属于正常，最多属于商法上关联交易，并非法律所禁止；董某只涉及违反廉洁自律的行为。同理；鸿源公司让潞锦公司代理销售房屋的性质与鸿源公司与潞安鸿源物业管理有限公司发生业务往来性质一样，具有合法性，不具有刑事违法性。

（二）鸿源公司与潞锦公司的商品房销售代理合同性质认定

按照一审判决书的认定：潞锦公司成立后，并没有发生过实际的业务；鸿源公司与潞锦公司的商品房销售合同属于虚假合同，潞锦公司留下的30%的销售款没有合法来源依据，故903413元仍然属于鸿源公司的财产，并非潞锦公司的财物，因此董某构成贪污罪。

辩护人认为，一审法院的认定没有法律依据。

1. 按照《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。鸿源公司与潞锦公司的商品房销售代理合同于2011年7月18日签订，双方已经实际履行完毕，目前没有法院认定为无效、可撤销的判决。

2. 即使按照一审法院的认定，鸿源公司与潞锦公司的商品房销售合同属于虚假合同，也就是说该合同的签订目的违法属于《合同法》第52条规定的属于恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益或以合法形式掩盖非法目的则属于无效合同。

3. 鉴于无效合同作为典型的私法行为，合同无效应以当事人请求为前提。

鸿源公司与潞锦公司的商品房销售代理合同是发生在两个平等主体的法人之间，按照一审法院的逻辑就是潞锦公司侵犯了鸿源公司的合法权利，依据《民法通则》规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人；按照私权的救济路径应当是鸿源公司要求确认与潞锦公司的合同无效，由潞锦公司返还鸿源公司财产，因此董某从潞锦公司所拿的903413万元无非属于不当得利，并非刑事管辖范围。

三、董某没有与康红生共同贪污的主观故意

本案起因是鸿源公司的需要：其一，是需要其他公司来承担临时工工资发放问题；其二，是需要一个有资质的的经纪公司来帮助套取一部分资金到“小金库”。

这也是2011年7月18日鸿源公司与潞锦公司签订《商品房销售代理合同》第五条中规定：在代理期间，若甲方自行销售，同样计入乙方销售业绩，销售佣金据实结算。无论该条款是否公平合理，合同一旦签订就具有法律效力。

辩护人认为：

（一）董某与康红生具有不同的目的

按照一审的判决书认定：本案起因系鸿源公司的康红生为了解决公司的一些不合理的开支，计划从公司账上套取部分资金到“小金库”，也就是说康红生有贪污的主观故意，但是董某并没有贪污的主观故意，确切地讲，董某只有挣管理费的想法。

（二）鸿源公司与潞锦公司属于合作销售

为了解决鸿源公司的实际问题，鸿源公司与潞锦公司合同约定，即使鸿源公司自行销售，业绩归潞锦公司。

1.本案多名证人证言证明销售屯留麟绛花园临时工的工资由潞锦公司实施

本案中，潞锦公司在未与鸿源公司合作前，就克服困难（在没有业务收入的情况下），用潞锦公司的注册资本金给鸿源公司的临时工垫发工资。

姚亮的证人证言证明（卷三P85）：“从2011年8月左右开始，部长邢建军安排我把临时工的报工表报到董某的办公室，由物业公司那边给临时工开工资。”

邢建军的证言（卷三P66）：“之前临时工工资由鸿源房地产公司财务发放，2011年5月左右，康红生给我说让销售部的临时工去董某那里开工资，实际还在鸿源销售部工作。后来我就让姚亮去找董某领临时工工资，领回后现金发给临时工。”又据邢建军证言（卷三P63）：“2011年12月份左右，具体时间记不清了，我在康红生办公室……康红生让我和董某签个合同，具体情况让我找董某和李彩红。”证明鸿源公司与潞锦公司签订合同前，潞锦公司已给鸿源公司的临时工发工资数月之久。签订合同后，又继续核发临时工资，时间达到约2年之久，直至鸿源公司解散销售部。

2. 销售屯留麟绛花园人员工资、福利费用、奖金费由潞锦公司支付证明潞锦公司与销售人员建立劳动关系

辩方提供的证据也证明潞锦公司为销售屯留麟绛花园支付人员工资、福利费用、奖金费用共计353842.96元，时间从2011年10月至2013年7月31日。

潞锦公司支付屯留麟绛花园临时销售人员工资等长达两年，与这些人员形成事实上的雇佣合同关系，在鸿源公司销售部的实际工作并不能改变这些销售人员与潞锦公司的劳动合同关系。

综上，潞锦公司取得的4687171元是通过合同关系所得，其为销售屯留麟绛花园支付各项费用包括但不限于人员工资、福利费用、奖金费用、促销费用等共计1412586.65元。鸿源公司有充分的合同依据与事实依据要求鸿源公司支付管理费用，鉴于潞锦公司系民营企业，董某从自己投资企业支取资金并无不当。

综上所述，贪污罪是目的罪，主观方面必须是直接故意，而且是确定的故意。任何不确定的故意，如概括的故意，模糊的故意，都不可能构成贪污罪。

辩护人认为，被告人的一系列行为都是以鸿源公司与潞锦公司合作的角度出发点，一切行为都是在多人商量，共同关注公开状态下进行。董某主观目的仅仅是为潞锦公司在市场经营中获利，根本不具有任何非法的目的。

四、本案涉及的90.3413万元并非全部属鸿源公司的公共财物

   鸿源公司支付给潞锦公司468.7171万元后，要回304.15万元，剩余164.5671万元。正如前面所讲，基于合作，只要钱打入潞锦公司，属性就发生变化，不再是公共财物，而变成了公司财产。潞锦公司留下的剩余款项，属于潞锦公司的经营获利。

按照一审判决书的认定：潞锦公司成立后，并没有发生过实际的业务；按照起诉书的指控，潞锦公司是为了套取佣金而设立。

辩护人认为，按照公诉机关，一审法院的认定逻辑，则潞锦公司成立以及运作的一切费用都应当计算在鸿源公司转入的4687171元中。潞锦公司为配合销售屯留麟绛花园支付各项费用包括但不限于人员工资、福利费用、奖金费用、促销费用等共计1412586.65元，潞锦公司也只占用了鸿源公司23万余元。 

因此一审判决认定90.3413万元都是属鸿源公司的财物没有证据，

董某不构成贪污罪。

北京大成（太原）律师事务所

律师：徐晋红

二〇一七年九月十三日