一、基本案情

被告人王某某分别与田某、王某、刘某、张某、刘某某、邓某、窦某某合谋盗窃太原富士康公司苹果四代成品手机，价值87560元。

2012年5月期间，刘某、张某从所在的D9 -4F维修室盗窃16部手机后交给王某某。刘某某、邓某、窦某某三人于2012年5月23日、5月25日分三次从所在D9-4F车间的生产线上盗窃10部手机后交给王某某。王某某拿到上述26部手机后，将手机交给被告人田某、王某，由王某拿到上述26部手机后隐藏在万用表盒内，盗出车间安检门。其中，有6部手机未盗出安检门，是犯罪未遂。

公诉机关指控王某某等以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大应以盗窃罪追究刑事责任。

法院认为，被告人王某某分别与刘某、张某、刘某某、邓某、窦某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公司财物，其中被告人王某某、田某、王某盗窃手机价值87568元；被告人刘某、张某盗窃手机价值53888元；被告人刘某某、邓某、窦某某盗窃手机价值33680元；被告人刘某、张某与被告人刘某某、邓某、窦某某之间彼此没有意思联络，各被告人分别构成盗窃罪，应按照自己所实施的犯罪行为承担刑事责任。分别判处王某某、田某、王某有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；被告人刘某、张某有期徒刑二年九个月，并处罚金一万元；被告人刘某某、邓某、窦某某有期徒刑一年七个月，并处罚金五千元；

二、关键问题

如何区分职务侵占罪与盗窃罪？

三、评析

对于本案的定性，有两种不同的意见；

第一种意见是被告人构成职务侵占罪。被告人系太原富士康公司的员工，利用职务之便非法占有公司财物，其行为性质属于职务侵占而非盗窃。

第二种意见是被告人构成盗窃罪。被告人利用工作之便，盗窃公司财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。

笔者同意第二种意见。

（一）职务侵占罪的认定

刑法第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利或工作上主管、管理、经手单位财物的便利条件将本单位财物非法占为己有的行为。

职务侵占罪其本质是一种业务侵占，行为应限定于将自己基于业务而占有或基于职务主管、控制、支配的财物占为己有的侵吞的情形。

（二）盗窃罪的认定

盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。

盗窃罪与职务侵占罪的相似之处是都包括窃取财物这一行为手段。

盗窃罪和职务侵占罪区分的关键之点是行为人窃取财物是“利用工作上的便利”还是“职务上的便利”；法学理论上认为 “利用工作上的便利”是指利用自己工作上易于接近作案目标、熟悉工作环境等有利条件；“利用职务上的便利”是利用自己主管、管理、经手本单位财物的权利。

“主管”是指行为人虽不经手单位财物，但对单位财物的使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物负有具体的保管、调度的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。“经手”是指行为人虽不负有主管或者具体管理单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。

    只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于“利用职务上的便利”而实施的侵占单位财物的行为，从而认定为职务侵占罪。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或者直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，由此实施的财产犯罪，应当认定为盗窃罪。

就本案而言，涉案被告人王某某、田某、王某、刘财花、张某为D9车间装配作业及产线产品测试人员；邓某、刘某某、窦某某为D9车间零件单位手工装配作业及检验人员。富士康车间三楼、四楼都设有电子安全门，只有要车间的金属物品带出就会报警，既防止员工将个人随身物品带入车间，还只要防止员工将车间物品带出车间。本案中，涉案手机逃过车间安检门，都是通过备品管理员王某放在万用表盒子带出苹果手机，因万用表属于工具，不需要开放行单。

上述被告人均在富士康D9车间工作，分别在不通的部门从事涉案手机的前加工、维修、装配、检查工作，对成品手机均没有保管、管理的义务，各被告人分别利用能接触涉案手机的工作便利，采用秘密手段将车间车品手机盗出，将自己“过手”的财物非法占为己有构成盗窃罪。