代  理  词

      审判长、审判员：

     上诉人曲沃县人民政府与被上诉人朱某建设工程合同纠纷一案，经过二审的开庭审理，作为上诉人的代理人，我们认为本案的事实已经非常清楚，现发表代理意见如下，敬请法庭参考：

    一、上诉人曲沃县人民政府不是本案的当事人，本案根本不存在建设工程合同纠纷

1、1996年5月19日，侯马市政公司和石滩村委会，签订了投资修路协议书，约定由侯马市政公司投资修建石滩村道路。道路建成后，从97年7月1日到2005年6月30日由侯马市政公司全权管理收费，从2005年7月1日至2007年6月30日，由侯马市政公司和石滩村委会共同管理收费工作，最后两年收费的纯利润由双方按6：4分成。因此，从协议看双方为了建路收费而签订协议，双方是联营关系，而不是发包方与承包方关系，也就是说双方不存在建设工程合同；

2、本案起诉书中也没有提到案件是建设工程合同纠纷，而是一审法院瞎编的；在法庭审理的过程中，朱某及其代理人也表明该案件在起诉状中并没有写明案由，而本案的案由建设工程合同纠纷是由一审法院自己想象的；

3、从侯马市政公司和石滩村委会签订的投资修路协议书，到1997年8月30日签订的债权转让协议看，上诉人曲沃县人民政府根本没有签字，不是合同的一方主体；

4、投资修路协议书的履行，也与上诉人曲沃县人民政府没有任何关系；上诉人既没有参与利润分配，也没有收取管理费，也不存在不给被上诉人发收费许可证的情况，因上诉人没有此权利，被上诉人起诉上诉人没有任何道理；

5、一审法院判决上诉人承担连带责任，违反了合同的相对性原则。根据《投资建路协议书》及《债权转让》，可以看出：上诉人与被上诉人之间根本没有签订投资建路协议书，而是被上诉人与石滩村村民委员会签订投资建路协议书；上诉人根本不是协议的一方主体，庭审时，被上诉人朱某及其代理人也认可上诉人不是合同的一方主体。被上诉人朱某要求上诉人承担责任违反合同的相对性原则。

综上，二审法院应当驳回原告对上诉人的起诉。

二、原告（被上诉人）所起诉的事实已经被处理，原告不能再将上诉人列为第三人去诉讼

1、被上诉人已经将上诉人列为被告以行政侵权起诉

2003年3月20日，朱某向法院提起行政诉讼，要求法院判决上诉人因强占收费站而赔偿其68万元的损失，法院驳回其诉讼请求。

2006年5月，朱某又提起建设工程合同纠纷诉讼。

比较该案与被上诉人所提起的行政侵权诉讼：

第一，当事人是同一的：原告是朱某，被告或第三人是曲沃县人民政府、曲沃县里村镇人民政府、曲沃县里村镇石滩村委；

第二，两个案件都是同一事实与理由：因上诉人曲沃县人民政府占用磅房导致其权利无法实现；

第三，同一诉讼请求：赔偿投资损失或返还投资款（只是词语表述的不同），案件涉及到的朱某投资额都是109万元，收回投资41万元，赔偿损失68万元（返还不能收回的投资68万元）。

两次诉讼实际上起诉的是同一事实。

2、上诉人曲沃县人民政府与被上诉人朱某之间不存在民事法律关系，双方事实上是行政法律关系

朱某起诉状中表明：“1996年5月19日，侯马市政公司和石滩村委会经里村镇政府批准，某政府同意，签订了投资修路协议书”，证明上诉人与被上诉人是管理与被管理的行政关系，而不是合同关系；

“1997年8月30日，经市政公司、朱某、石滩村委会三方协商，将市政公司在该路的权利义务全部转让给朱某。2000年7月，某政府决定对本县矿山税费统收，并单方和里村镇政府约定了有关事宜，将朱某驱逐出自筹资金修建的公路。”

以上说法表明上诉人某政府对朱某的行为是属于行政行为。

3、上诉人某政府对朱某的行政行为，已经由山西省高级人民法院（2004）晋行终字第12号行政赔偿判决书、山西省高级人民法院（2004）晋行终字第11号行政判决书终审裁决

山西省高级人民法院（2004）晋行终字第12号行政赔偿判决书确认：“某政府强行站用磅房等房屋时朱某所在的收费站已不具备合法的收费资格。为此朱某靠收费收回投资难以实现的损失与某政府的强行占用行为并不存在直接的因果关系。”

山西省高级人民法院（2004）晋行终字第11号行政判决书确认：“上诉人使用行政强制手段强行占用了磅房等财产侵害了朱某及石滩村委的合法权益”。

以上两份判决都确认上诉人与被上诉人朱某之间存在行政行为，而不是合同关系。

4、山西省临汾市中级人民法院（2006）临民初字第86号民事判决书事实上也确认上诉人占用磅房行为是行政行为，适用的法律也是行政法规

第一，判决书确认“上诉人使用行政强制手段占用了磅房等财产，侵害了朱某的合法权益”，说明上诉人占用磅房使用行政强制手段，证明上诉人与被上诉人之间发生了行政侵权行为；

第二，一审法院在审理本案适用的《山西省村庄和集镇规划建设管理实施办法》，实际上是一部行政法规，也表明处理上诉人与被上诉人的行为应当适用行政法律及法规。

因此，由于上诉人与被上诉人之间是行政法律关系，而不是合同法律关系，且双方之间的行政法律关系，已经由山西省高级人民法院（2004）晋行终字第12号行政赔偿判决书、山西省高级人民法院（2004）晋行终字第11号行政判决书终审裁决，朱某无权就双方的行为再次起诉，法院也不应当再受理此案。

5、山西省高级人民法院（2004）晋行终字第11号行政判决书中确认：“县政府与里村镇政府关于磅房及其他房屋的买卖行为是否合法以及如何占有、使用该标的物，可通过民事诉讼解决”。表明被上诉人朱某可以以磅房及其他房屋的买卖行为是否合法以及如何占有、使用该标的物，提起诉讼，而无权就投资无法收回再次起诉。

被上诉人朱某以合同纠纷起诉，实际上解决的还是行政侵权问题，根据我国民事诉讼法第111条第5项规定：对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理……。由于法院已经就双方之间的法律关系作出裁决，朱某如果不服，应当通过申诉来解决，而不是变换起诉案由，浪费诉讼资源。

6、朱某将上诉人列为第三人，也完全背离了民事诉讼法中对第三人的制度的规定

上诉人也不应当被列为第三人。我国民事诉讼法第56条第2款中规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。

首先，上诉人如果要作为第三人，也应当由其申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。朱某将上诉人列为第三人与法律规定不符；

其次，本案定为合同纠纷，而涉案合同纠纷的当事人与上诉人无关，本案件处理结果与上诉人没有任何法律上的利害关系的，法院即使受理本案，也不应当将上诉人列为第三人；

三：山西省高级人民法院的（2004）晋行终字第12号行政赔偿判决书已经表述的很清楚：被上诉人没有收回投资的根本原因是其没有获得合法的收费许可，与上诉人设卡收费没有任何关系；且上诉人取得磅房来源合法。

1、朱某靠收费收回投资难以实现的损失与某政府的强行占用行为并不存在直接的因果关系

山西省高级人民法院（2004）晋行终字第12号行政赔偿判决书中确认：“朱某所在的石滩矿区修路费收费站自1999年12月16日至今未再获得合法的收费许可，由此也就造成朱某无法继续合法收费。某政府强行站用磅房等房屋时朱某所在的收费站已不具备合法的收费资格。为此朱某靠收费收回投资难以实现的损失与某政府的强行占用行为并不存在直接的因果关系。为此朱某要求某政府赔偿其投资损失的赔偿请求没有事实依据，应予驳回。”        2、朱某不能收回投资的损失由谁承担？我们认为应当责任自负

首先、《投资建路协议书》是一个联营协议

从《投资建路协议书》看，实际上是朱某与石滩村村民委员会的联营协议，共同投资、共同收费，而不是建设工程合同，也就是说朱某不是承包方，石滩村村民委员会也不是发包方，朱某是主要的投资方；

其次、从《关于债权债务转让的协议》看本案事实上是：朱某从一开始就以市政公司的名义与石滩村村民委员会签订协议实际上规避法律。因为我国对收费公路是严格控制的“公路发展应当坚持非收费公路为主，适当发展收费公路”；投资主体必须是特定主体，且对收费公路的技术等级和规模有特定要求，并还要经过主管部门的审批。1996年朱某与石滩村村民委员会签订《投资建路协议书》时，当时国家法律法规对收费公路的管理、审批都不是很严格，也就出现了《曲沃县人民政府关于石滩矿区收取矿山修路费的报告》中山西省物价局批准的“同意按此标准试行两年，再定”。随着国家对收费公路的限制，审批越来越严格，这也正是朱某办不下收费许可证的原因。事实上朱某在没有合法手续的前提下，收取非法利益。

第三、朱某不能收回投资的损失应当由自己承担

首先，其规避法律投资其不应当投资的领域；

其次，是投资就有风险，市场经济不是保障任何投资都有回报；不能因为一个人投资了，国家就必须保证其没有损失；

3、上诉人为其能取得收费许可作了积极的努力

从上诉人提交的证据《曲沃县人民政府关于石滩矿区收取矿山修路费的报告》、《关于石滩矿区收取矿山修路费的报告的请示报告》看上诉人及各级部门为石滩矿区收取矿山修路费都做了积极的努力；朱某所在的石滩矿区修路费收费站自1999年12月16日至今未再获得合法的收费许可，但其一直收费到2001年3月，其收费是不合法的，其所谓的“权利”也是不存在的。

我国《公路法》第60条、63条、64条对公路的投资、收费期限、收费标准、及设置收费站都有明确的规定，是需要经过有关主管部门审批的；而不是由上诉人决定的，上诉人也无权决定；从《曲沃县人民政府关于石滩矿区收取矿山修路费的报告》中可以看出是需要山西省物价局批准的。朱某本来就没有合法的收费权利，现在朱某将其不能收取非法利益的责任推到上诉人没有任何的法律依据。

上诉人取得磅房来源合法。从证据《关于申请拨付石滩磅房修路款的报告》（2001年3月5日）可以得出：第一，在2001年3月5日，被上诉人已经没有合法的收费权；其所占用磅房收费就没有法律依据，里村镇人民政府将磅房转让没有侵犯被上诉人的权利，上诉人接收也不违法；假如被上诉人有合法的收费许可，里村镇人民政府将磅房转让构成违约，由其承担违约责任，但上诉人是没有任何责任的；

第二，上诉人获得地磅与房屋，已经支付了对价；虽然上诉人没有用法律途径而是用强制手段占用磅房不合适，但上诉人的实体权利是合法的，只是获取实体权利的程序不合适；相对而言，被上诉人朱某根本就没有实体权利，法律根本就没有保护其的事实与理由。

4、上诉人所收税费与被上诉人收的过路费是两回事

从证据《曲沃县矿山税费统收管理领导组办公室关于建立统收管理叁、肆站及部分经费调整的通知》、《中共曲沃县委、曲沃县人民政府关于矿山税费统收管理的实施意见》

表明：上诉人收取的是矿山税费，是县政府的一项保税费足额入库，规范矿山企业秩序的措施。是对矿山企业需交税费，统一收取，不包括被上诉人的过路费。上诉人的收费与被上诉人的所收的过路费没有冲突。

总之，被上诉人在1999年12月16日收费许可证到期后，再未获得合法的收费许可，即其再无权收取道路通行费。被上诉人将其不能收费的原因推给上诉人没有法律依据。事实上，被上诉人的收费是非法的，不受法律保护的，是假设的“权利”，也就根本不存在对其“权利”的侵犯。

四、关于本案的法律适用问题

（一）、一审法院适用公平原则是错误的。

本案的案由是建设工程合同纠纷，既然是合同纠纷，有法律或合同约定的，按照法律规定或者约定执行，没有规定的，适用合同法的基本原则，而合同法适用的是严格责任原则。

朱某与石滩村村民委员会的签订的是联营协议，没有办下合法的收费许可证，既然不是由于石滩村村民委员会违约造成的，就应当由双方分摊损失；

公平责任作为一项归责原则，主要适用于当事人双方均没有过错的情况。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

公平责任主要适用于当事人双方均无过错的情况，并且仅适用于侵犯财产权的案件。根据我国《民法通则》第106条以及其他的法律规定来看，过错责任是适用于各类侵权行为案件的一般原则，而公平责任只是为补充过错责任的不足而存在的。

而本案从起诉案由看是合同纠纷，没有适用公平原则的基础；实际上，从一审法院适用公平原则看，本案又回到行政侵权的领域；

（二）一审法院在审理本案适用的《山西省村庄和集镇规划建设管理实施办法》，实际上是一部行政法规。

山西省人民政府1997年10月25日是根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，决定对《山西省村庄和集镇规划建设管理实施办法》修改的，这就表明，该法规是一部行政规章，而不是民事法规；假如是根据《民法通则》修改的，才可以适用民事法律关系；另一方面也说明上诉人与被上诉人的法律关系应当用行政法调整。

综上所述，上诉人曲沃县人民政府与被上诉人朱某之间的行政法律关系，已经由法院终审裁决，法院不应当再受理此案。被上诉人没有收回投资的根本原因是其没有获得合法的收费许可，与上诉人设卡收费没有任何关系，请贵院驳回朱某的起诉。

此致

山西省高级人民法院

                                    代理人：山西黄河律师事务所

                      律师：     徐晋红

                                          2006年12月18日