■案情：
　　某药品监管局执法人员接到一患者举报，称其在一药店买药时营业员给了他
经常服用的治疗糖尿病的“前列呲嗪片”（4盒）且已过期，并声称作为营业员
明知该药过期还给他，并叫他服用，他在服用一盒后病情加重，为此住院治疗长
达半月（有住院发票），要求该店给予赔偿。
　　接到举报后，执法人员立即前往该店调查，但并未在药店药柜及过期药品箱
中找到过期的“前列呲嗪片”，同时，执法人员检查了相关记录并有证据证明药
店将过期的药品“前列呲嗪片”4盒做了下架处理，且下架的药品与患者举报的
“前列呲嗪片”批号、生产日期，有效期均一致。随后执法人员调查4盒该药去
向时，该店营业员回忆讲：当时，她在撤下这4盒“前列呲嗪片”时，碰巧有一
患者说自己是糖尿病患者，须服用这种药，当时对他说该药己过期不能售出，然
而该患者说自己患病多年，已到买不起药治病的地步，因此请营业员便宜些卖给
他，并且哀求了好长时间，最终看他可怜，就让他拿走并声明其后果自负，而且
也没收钱。

■分歧：
　　对于药店的上述行为，执法人员在处理时产生了以下四种不同意见：
　　第一种意见认为,该店在主观上无销售劣药行为，并且也未产生非法所得，
因此不主张处罚。
　　第二种意见认为,该店未能按《药品经营质量管理规范》严格药品质量管理，
因而违反了《药品管理法》第十六条第一款的规定，应按该法第七十九条规定给
予处罚，即给予警告，责令限期改正。
　　第三种意见认为,该店在主观上没有销售劣药行为，但在客观上该店劣药已
产生了不以营业员个人意志为转移的后果，因而应按第二种意见加重处罚，即停
业整顿，并处以5000元罚款。
　　第四种意见认为，应按销售劣药进行处罚（货值应按市场价计算）。
（案例提供：新疆区霍城县食品药品监管局 孔令哲）

■评析：
　　首先分析零售药店营业员将药品赠送他人使用是否构成药品销售。按照法律

条文的本义，《药品管理法》规定的药品销售行为是指药品生产者或流通经营者

为了营利目的将药品出售给药品使用者的行为。另外，《药品管理法实施条例》

第六十八条规定，医疗机构使用假药、劣药的，依照销售假药劣药给予处罚。根

据该规定，医疗机构凭处方将药品调配给患者使用也构成药品销售。构成药品销

售，不需要真正实现盈利，但需要具有营利目的。本案中，零售药店将药品赠送

给患者，是缘于同情患者无钱买药，既没有金钱收益，也不是为了让该患者成为

其长期客户，以期增加今后的药品销售，并通过今后的药品销售实现营利目的。

所以说药店在主观上没有营利目的，在客观上也没有销售药品的行为。按照《行

政处罚法》规定的处罚法定原则，在没有明确的法律规定或有效的立法解释情况

下，不宜将药品销售作扩大的解释。因此，本案中零售药店将过期药品赠送他人

使用不构成销售劣药，第四种处理意见是不正确的。

　　虽然零售药店的行为不构成销售劣药，不能按照销售劣药定性处罚，但并不

意味着该零售药店不存在任何违法行为和不应当受到处罚。按照《药品经营质量

管理规范》，药品零售企业应当建立包括过期药品处理制度在内的各项质量管理

制度，这些管理制度应当按照相关法律法规的要求制定。《药品流通监督管理办

法》（暂行）第十六条规定，药品生产、经营企业和医疗机构在药品购销活动中，

发现假劣药品或质量可疑药品，必须及时报告当地药品监督管理部门，不得自行

销售或退、换货处理。所以，过期药品处理制度应当体现这一规定的精神，对过

期药品必须报告药品监督管理部门依法进行销毁，并建立销毁处理记录。如果企

业没有建立这样的制度，则该药品零售企业构成未按照GSP要求经营药品；如果

该药品零售企业制定了这样的制度，但没有按照这一制度执行，该零售企业也构

成未按照GSP要求经营药品。可以认定，该零售企业违反了《药品管理法》第十

六条第一款的规定，应当按照《药品管理法》第七十九条的规定进行定性和处罚。

　　《药品管理法》第七十九条规定：“药品经营企业未按照规定实施《药品经

营质量管理规范》的，给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令停产、停

业整顿，并处五千元以上两万元以下的罚款；情节严重的，吊销《药品经营许可

证》。根据本案的情况，对该零售药店应当给予警告，责令限期改正；逾期不改

正的，才可以责令停产、停业整顿和罚款。”另外，《行政处罚法》和《药品管

理法》只规定了从重处罚，没有规定加重处罚，因此，第三种处理意见根据患者

出现的后果，提出加重处罚，不符合《药品管理法》第七十九条的规定，也不符

合《行政处罚法》规定的原则。另外，本案的情况也不属于《药品管理法实施条

例》第七十九条规定的依法应当从重处罚的法定情形，也不应当适用从重处罚。

　　对本案来说，该零售药店不存在经常性牟利动机，是特殊情况偶然未按照规

定实施GSP，给予警告，并责令限期改正即可。另外，《药品流通监督管理办法》

（暂行）第四十三条规定，对违反该《办法》第十六条的规定，药品生产、经营

企业和医疗机构发现假劣药品和质量可疑药品未及时向当地药品监督管理部门报

告，可给予警告或者并处两千元至两万元罚款。从字面含义来说，上述《办法》

第四十三条的规定也适用于本案的处理。但从法律条文的立法目的来说，《办法》

第十六条和第四十三条的立法目的在于防止假劣药品转移难以追查。而本案主要

涉及药品零售企业的过期药品处理问题，是药品零售企业GSP管理制度的健全和

执行问题。因此，按照《药品管理法》第七十九条“未按照规定实施GSP”处理

更合适一些。

　　《药品管理法》第九十三条规定，药品生产企业、经营企业和医疗机构违反

《药品管理法》的规定，给药品使用者造成损害的，依法承担赔偿责任。本案中，

药品使用者的健康损害主要是药品使用者的过错造成的，但零售药店也存在着违

反《药品管理法》的行为，对损害后果的发生也负有一定的责任，应当根据双方

过错的大小，共同分担所造成的损失。

　　               （案例评析：河南大学药学院法律研究所 于培明）