6月3日《法制日报》发表的《司法不能放纵行贿者》一文披露,从2001年到2007年间，湖南郴州商人黄生福先后16次向曾锦春行贿共达244.8万元，以此在煤矿承包、工程投标、矿山安全事故处罚、司法诉讼等方面获得了曾的强力支持并获取了大量非法利益。但在查处曾锦春腐败案件过程中，黄生福被有关部门三次传唤，三次释放，未受到刑罚处罚。一个叫张锡敏的香港籍商人，也曾以行贿方式将原常德市纪委书记彭晋镛、原郴州市副市长雷渊利拉下水，最终将市委书记李大伦放倒。张锡敏对这些官员的行贿数额，从数十万元到数百万元，也未被追究法律责任。对此,文章作者陈杰人先生感到困惑，表示“实在让人看不懂”。

陈杰人先生“看不懂”的上述现象，从现行刑法的规定来看，其实不难看懂。

我国刑法第三百八十九条规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”，“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”；第三百九十条关于第一款规定，“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”。为打击行贿犯罪，1999年3月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》要求，“在继续严肃惩处受贿犯罪分子的同时，对严重行贿犯罪分子，必须依法严肃惩处，坚决打击”，并将“行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿”、“向党政干部和司法工作人员行贿”列为“严重行贿犯罪行为”。据此，黄生福、张锡敏无疑都构成了行贿犯罪，理应受到刑罚的制裁。但刑法第三百九十条第二款还规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。由此看来，黄生福、张锡敏的“逍遥法外”，是司法机关刻意放纵犯罪，还是“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”而依法对其“免予处罚”，就需要作具体的区分。

从陈杰人先生的文章提供的信息来看，还无法得出黄生福、张锡敏是因为“在被追诉前主动交待行贿行为”而被司法机关依法“免予处罚”的判断；而仅仅凭黄生福、张锡敏“逍遥法外”这一点，也很难得出司法机关放纵罪犯的结论。

如果黄生福、张锡敏都是在被追诉之前主动交待行贿行为的，根据刑法第三百九十条第二款关于“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，司法机关对二人免予处罚，让二人“逍遥法外”，就不能说有什么问题。但这并不意味着司法机关对黄生福、张锡敏之流的处理实际上就没有问题。

问题也许恰在于司法机关对刑法第三百九十条第二款关于“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”这一规定的执行：如果行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，司法机关对行贿人就“可以减轻处罚或免除处罚”，但在这里，是否减轻处罚以及是否免除处罚，完全是司法机关的自由裁量权，司法机关想减轻处罚就减轻，想免除处罚就免除，根本无从约束！这就不可避免会出现让人“看不懂”的现象：有些人行贿数额不大被判了刑，有些人行贿数额远远没有黄生福、张锡敏之流大，次数也没有这样多，拉下水的干部也有限，被判了很重的刑罚，而黄生福、张锡敏这样的人却“逍遥法外”。这样反差极大的对比，人们自然会追问：司法机关是否在放纵犯罪分子？特别是在毫无约束的自由裁量权，使司法腐败方便之门大开的情况下，人们还不免会追问：司法机关放纵犯罪分子的背后，是否还存在与行贿人之间的权钱交易？

在司法腐败一再被揭露，人们对司法公正的信心已经丧失殆尽的今天，司法机关对“可以减轻处罚或者免除处罚”这样的法律条款的执行，如何避免信任危机，确实是一个问题！

法谚云：正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。但笔者以为，正义不仅要以看得见的方式实现，而且还应该以看得懂的方式实现。黄生福、张锡敏之流的“逍遥法外”究竟是什么原因？司法机关就有责任给予释疑。

陈杰人先生“看不懂”的问题，即司法机关让黄生福、张锡敏之流“逍遥法外”，实际上也是打击贿赂犯罪需要解决的重大理论问题。

贿赂犯罪都是“一对一”的，如果不给行贿人一条“活路”，其咬住牙死不开口，对受贿犯罪的追究将困难重重。故给行贿人以减轻或免除处罚的机会，以换取行贿人主动交待行贿行为，揭发受贿犯罪，无疑是符合维护权力的廉洁性这一打击贿赂犯罪的根本目的的。因此刑法第三百九十条第二款关于“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，不能说没有道理。但这样的规定，对打击贿赂犯罪能起到什么什么作用，笔者深表疑虑。

“可以减轻处罚或免除处罚”，意味着是否减轻处罚或免除处罚完全由法官自由裁量，这显然并不能确保行贿人主动交待行贿行为后获得减轻处罚或免除处罚。而且“减轻”会减轻到什么程度，也没有具体限制。这样，即使行贿人在被追诉前主动交待了自己的行贿行为，揭发了他人的受贿犯罪，并使受贿犯罪受到了惩处，最终也难以确保不会深陷铁窗。因此，对行贿人来说，可能还是会觉得主动交待自己的行贿行为，并不安全，从而不向司法机关主动交待。如此一来，贿赂犯罪的打击，特别是对受贿犯罪的打击准确度，不免将大打折扣。

目前，腐败越演越烈，贿赂现象遍及社会每一个角落，有关打击贿赂犯罪的规定设计不合理，不能不说是一个重要原因。具体来说，就是法律将行贿、受贿并行打击，从而使行贿人与受贿人自然形成一个牢固的攻守同盟，以致于受贿者有恃无恐，不担心行贿者会主动交待行贿行为从而把自己的受贿行为揭露出来。

打击贿赂犯罪的目的，在于维护权力的廉洁性，确保社会主体获得国家工作人员的公平对待，市场主体能够公平竞争。贿赂犯罪中的行贿者与受贿者之间，地位和性质是完全不一样的，根本不应等量齐观。作为权力主体，拒绝腐蚀，保持权力的廉洁性，公平、公正地对待国家和社会管理中的管理相对人，以及商业活动中的交易相对人，是根本的操守，也是法律对权力主体的基本要求。权力主体不廉洁，滥用权力，损害公平、公正，根源在于权力主体自身缺乏良好的操守，无礼法律，而不在于他人行贿。人们常用“苍蝇不叮无缝的蛋”来形容行贿受贿的现象。确实，苍蝇总会叮有缝的蛋，但有缝的蛋被苍蝇叮，根本的原因正于蛋有缝，而不在于苍蝇的习性。因此，避免苍蝇叮蛋，根本措施在于保证不要有坏蛋，而不在于将苍蝇灭绝，实际上，苍蝇也不可能被灭绝，而只要蛋有缝，即使苍蝇不叮，也会很快变质。

打击贿赂犯罪，最根本的，还是得从对受贿犯罪的打击入手。鉴于对行贿与受贿并行打击实际上使行贿者与受贿者形成了一个命运共同体，互为攻守同盟，使受贿犯罪难以受到有效打击，有必要将行贿与受贿彻底从二者之间的利益共同体中剥离出来，以便于对受贿进行重点、精确打击。为此，不妨将行贿者作为污点证人对待，而不将其与受贿者并行打击。

实际上，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，虽然表现为自首，但在其交待使受贿犯罪受到追究的情况下，无疑也兼有立功的性质。因而，如果黄生福、张锡敏之流是因为在被追诉前主动交待行贿行为，司法机关对其减轻处罚或免予处罚，应该说也是符合现行刑法关于自首和立功的规定的。这与污点证人制度，实际上是一个道理。

为了使对受贿犯罪的打击更有力，不妨更进一步，将现行刑法关于“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，修改为“行贿人主动交待行贿行为的，应该减轻或免除处罚；行贿人在被追诉前主动交待行贿行为或者被追诉后主动交待司法机关不掌握的行贿行为的，应该免除处罚”。这一方面可以避免行贿者在交待行贿行为时瞻前顾后，甚至不敢交待，影响对受贿犯罪的打击，不利于维护权力的廉洁性；另一方面，也可以避免司法机关对“可以减轻或者免除处罚”的自由裁量权的无度行使，甚至用以寻租，对行贿人作出让人“看不懂”的处理。

当然，对主动交待行贿行为的行贿人免除处罚，仅限于免除刑罚处罚，并不意味着对行贿人不可以给予行政处罚，更不意味着行贿人通过行贿获得的利益可以合法化。无论是否给予行贿人处罚，行贿人通过行贿所获得的不法利益，都应该予以没收。这不仅是任何人不能从违法中获得利益的基本法理决定的，也是还原公平、正义所必须的。