广东东莞两级法院在多宗刑事附带民事赔偿的案件中，提倡对民事部分进行调解，并对作出经济赔偿的被告人给予从轻处罚。（《北京晨报》1月31日）这一做法不仅受到许多公众指责，在崇尚解构与批判的评论界，更是一边倒的质疑。东莞市中级法院副院长陈斯日前在接受记者的采访中进行了一番解释，不过，异议之声非但未曾消退，反而更趋激烈。
　　有必要解释一下这其中的一点法律常识。在民事诉讼中，由于尊奉当事人处分原则，所以调解被广为适用。所有，如果东莞两级法院只是“提倡对民事部分进行调解”，倒还于法有据，于理也相合。但我国刑事司法以国家公诉为原则，禁止被害人与被告人“私了”，甚至在美国极为常见的“辩诉交易”，我们现行的刑事诉讼法上也找不到可以移植的土壤。东莞两级法院在刑事案件中对民事提倡调解的同时，“并对作出经济赔偿的被告人给予从轻处罚”，亦即“以积极的赔偿来换取司法的轻判”，这已不是单纯的“民事调解”，而是介于“刑事和解”与“民事调解”之间，有些类似于“恢复性司法”之类的东西了。于政治层面，这种“以赔偿换轻刑”既与近年来国家大力倡导的“亲民”与“人文”接轨，又与“创建和谐社会”的策略相契合。最高法院肖扬院长从去年底以来，就一直大力倡导“和谐司法”的概念。
　　当然，被确立为国际刑事司法准则的“恢复性司法”并不以“轻刑”为“赔偿”的必然结果，美国刑事程序法上对被告人在庭审之前接触被害人有诸多约束，尤其禁止被告人在庭前以先行赔偿的方式影响司法。如果被害人因接受了被告人的赔偿而改变原来的证词，不仅被告人会被追诉“妨碍作证罪”，被害人也将被控以“伪证罪”。所以，看东莞法院在“以赔偿换轻刑”的上实践，关键并不在于这种做法是否符合政治层面的宏观大义，也不在它与渐成潮流的“恢复性司法”有多么亲近的关系，而在乎它是否能实现刑事司法所追求的社会公平与正义。
　　刑事案件的指控之所以要由国家来行使，是因为在我们这个群居的社会里，犯罪被视为“孤立的个体与国家之间的战争”，犯罪针对的虽然是具体的被害人，但侵害的却是社会秩序与法律尊严。如果以被害人与被告人之间的和解作为息讼的标准，大概不少强奸案件的结局将会是被强奸者嫁给了强奸犯。不要以为这很荒唐，一些偏远山区的法院今天还在这么“葫芦僧乱判糊涂案”，一些司法调解机构还在这么“乱点鸳鸯谱”。“以赔偿换轻刑”的荒唐何尝不与此相似。
　　于法律技术层面，“以赔偿换轻刑”还将不可避免地带来司法权力的扩张。“轻判”之“轻”究竟是多少，没有一个具体而细化的标准来约束，那么我们如何能监督法官不以此谋私，又如何来确保这其中不滋生腐败？
    在司法实践上，“以赔偿换轻刑”还需面对这样的悖论，我们倡导法律面前人人平等，但在贫富差距日益加大的现实之下，家庭经济状况的差异很容易成为影响“刑事和解”的最重要因素。家里经济条件好的被告人自然能施以强大的银弹攻势，哪怕其内心并不悔过，也容易获得被害人的谅解。家徒四壁的嫌疑人就只能期待被害人的同情，而这种奢望的同情未必会降临在每一宗个案里。制度的推行者也必须思考：这种法律适用上的更不平等，是否能够获得所预想的“和谐”，还是会进一步加剧社会的裂痕？
　　在此，不妨温习一下现代刑法和刑罚理论的奠基者贝卡利亚在200多年前所说过的一句话：无论是显贵或富人都不应当用权或用金钱赎买反对弱者和穷人的罪行。否则，财富——-由于法律的保护，它对爱劳动的奖赏——-就会成为暴政的支柱。
　　笔者并不反感“和谐司法”、“人文关怀”等等概念，只是“和谐”也好，“人文”也罢，其内涵与外延不应由某个法院单方说了算。于当下的司法环境中，打着“和谐司法”、“人文关怀”之名，而行权力扩张之实的所谓“改革”是我们最应警惕的。

 

链接：http://news.sina.com.cn/c/l/2007-01-31/015312182898.shtml

 

本文已发《现代快报》2月1日“法的精神”专栏