上周一我到山东为一个民营企业家的案件开庭，开庭前我在朋友圈发了一个信息，说准备采用“骑墙式辩护”的方式。这个说法引起了很多律师的关注，大家议论纷纷。庭审完后，我就想对这个问题谈一谈我的看法。恰好今天有点时间，因为忙完另外一个案件的调查取证后我赶到了约定的宾馆，比约定的时间早到了一个小时，在等待谷峰律师和其他律师到来期间，就利用这个空当把自己的思考整理出来。

提到律师的“骑墙式辩护”，没有接触过的律师，不知其为何物。很多公诉人对辩护律师采用这种模式也持反对态度，我记得在湖北的一个法庭上，赵铭律师采用了这种辩护方式，当地的市级检察院的公诉人便向审判长提出：辩护律师的这种辩护是自相矛盾的，请审判长制止这种辩护方式。当然也有不少法官对这种方式迷惑不解，要求辩护律师当庭表明态度，到底是做无罪辩护还是做罪轻辩护?

即便是了解和接触过这种辩护方式的律师，对这种辩护方式也是褒贬不一。持怀疑者认为采用“骑墙式辩护”会增强法官的内心暗示，会让法官认为律师自己对无罪辩护也不确信，法官就会认为律师实际上做的就是罪轻辩护，这样就增强了法官做有罪判决的信心。

在实际辩护的运用中，有些场景确实让辩护律师很难选择，特别是有多名被告人的情况下，有的被告人坚持明确的无罪辩护，态度坚定明确，而做“骑墙式辩护”的律师尤其是被迫采用“骑墙式辩护”的时候则显得非常尴尬。

那么我们到底应如何看待“骑墙式辩护”呢?

一、“骑墙式辩护”是指什么?

所谓“骑墙式辩护”，就是律师在发表辩护意见的时候，先是发表无罪辩护的观点，然后话锋一转，又发表如果法庭认为构成犯罪也应从轻处理的意见。这种妥协式的、模糊式的、左右摇摆式的方式就被称为“骑墙式辩护”。

根据我的观察看，大多数采用“骑墙式辩护”方法的目的或者说重点，实际上还是想说这个案件不构成犯罪，想加强合议庭法官对无罪因素的考虑。

二、为什么会产生“骑墙式辩护”?

“骑墙式辩护”出现的一个重要原因是在很多案件中，不管是当事人还是律师都认为不构成犯罪，但是又非常担心做无罪辩护法官不会采纳。特别是有些案件本身还有一些特殊情况，具备一些从轻和减轻的条件，比如说当事人是自己投案的，案情也是自己主动交代的，还有检举揭发他人的情况以及有其他立功情节等等。即使当事人的案件被当作犯罪处理，因为这些条件的存在，当事人也会受到从轻处理。

他们既想让律师做无罪辩护，又担心如果一味地坚持无罪辩护，不仅无罪意见不被采纳，而且还会被从重处理，而且自己本身所具备的这些减轻和从轻的条件，也会因为没有在法庭上进行充分举证质证，就白白被浪费了。

还有一些案件本来就很轻微，当事人已经关了一段时间了，即便有罪判决下来，当事人也会很快出来。在这种情况下，如果坚持做无罪辩护，法官可能就会顶格判处。所以在这种情况下，不得已有些律师便创造性地采用了这种“骑墙式辩护”。

对于这骑墙式的辩护方法，司法部门最开始也不认可，经过一段时间的摸索实践后，有关部门认为这种方式可以让当事人以及辩护律师全面发表辩护意见，更有利于全面地保护当事人的合法权益。所以在有关文件中对这种方式给予了认可，合议庭的法官对这种做法也不再表示反对。

比如，“两高三部”出台的相关文件，从保障律师职业权利方面出发允许律师“骑墙式辩护”。2015年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”2021年3月1日实施的最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第278条第二款规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。根据前述规定，从法庭调查到法庭辩论，辩护人均可在进行无罪辩护的同时，发表量刑意见，意味着可以律师可以选择“骑墙式辩护”。

从积极意义上来看，“骑墙式辩护”似乎是给律师和当事人提供了更广阔的辩护的选择。而不是逼迫当事人和辩护律师在有罪和无罪之间做出唯一的选择，至少能够让对自己有利的从轻减轻方面的证据和事实情节都能够在法庭上得到充分展示，而不会被法庭的审理所遗忘。一旦法官不采信无罪辩护的意见，在做量刑思考的时候，对律师所提到的罪轻、从轻和减轻处罚的情节不会遗漏，更不会因此从重判决。

当然，律师也有他的尴尬之处，那就是一旦律师采用了这种辩护方式，实际上就是使法官的内心确信向有罪方面倾斜了。法官在做有罪判决的时候，心理负担减轻了。本来还有一点犹豫，这个时候基本就没有什么犹豫和负担了。那么就干脆做出有罪判决，至多对于减轻和从轻的情节多考虑一些，从量刑留有余地这个角度显示法官的公正公平。

辩护律师的尴尬是，其实他内心认为应当做无罪辩护，但是他对案件的结果也不敢作出保证，甚至能看得出来法庭作有罪判决的决心，怕将来受到埋怨。所以说“骑墙式辩护”，实际上是一种无奈之举，并非是策略上的优良选择。

三、哪些情况下才可以选择采用“骑墙式辩护”?

可以肯定的说，并不是所有的案件都可以采用“骑墙式辩护”，甚至也可以说并不是所有拿不准的案件都可以做“骑墙式辩护”。应当说做“骑墙式辩护”的案件的条件还是比较苛刻的，只有极其特殊的案件在非常特殊的情况下，才适合采用这种“骑墙式辩护”。

根据我的观察来看，只有同时符合以下几个条件的特殊案件，才可以考虑采用“骑墙式辩护”。

一是，案件具有一定的无罪辩护的空间，也有自动投案、检举揭发、立功等有利从轻减轻的客观条件。

这是案件的基础，如果缺少这样的事实基础，基本上也很少考虑采用“骑墙式辩护”。

二是，当事人本人及其家属无罪辩护的态度不够坚决，且同时又有想获得从轻处罚的想法。

有很多当事人及其家属在商量辩护方案和策略时，对于做有罪辩护，心里多少有点不情愿，内心里总是认为自己是无罪的。完全做无罪辩护又怕意见不被采纳，相反还怕从轻处理情节的被遗漏忽视了，而且还会判的比较重，甚至顶格判。在这种摇摆的心理情况下，才有可能选择“骑墙式辩护”，这是客户方面的心理基础，这一点是最重要的。

因为刑辩律师虽然有独立辩护权，但是也要考虑客户的心情，最大限度地保护客户的合法利益。这种摇摆式的“骑墙式辩护”恰恰就符合了客户的这种心理状态，也符合律师的职责要求。

如果当事人本人及其家属都坚持要求无罪辩护，而辩护律师也认为该案是无罪案件，在这种情况下就应当坚持做无罪辩护，而不能做“骑墙式辩护”。

三是，有些案件本来就有些争议，“骑墙式辩护”效果可能更好。

有些案件，当事人已经被关押很久了，如果做罪轻辩护，很快就能释放出来。如果做无罪辩护，不但不能尽快释放，相反还可能会被顶格判刑，羁押的时间更长一些。但是如果说这个案件100%的有罪，也确实存在着争议。

也有很多案件本来就存在着争议，可左可右。所以在这种情况下，辩方实际追求的目的则是从轻处罚，是要把从轻减轻的理由说透。至于辩护意见中认为当事人不够成犯罪的观点，也是想把其中有利的因素向法官说透，是为了给法官造成一种印象和压力，让他知道这个案件有可能就属于无罪案件，本来就不应该做犯罪处理，那么既然你已经做了犯罪处理了，这些影响定罪的因素都应当考虑，就不应该判的太重，使法官从轻处理的幅度能够更大一些。

最后，如果采用“骑墙式辩护”，不仅要考虑上述情况，而且在做出决定时，一定要和当事人本人及其家属商量清楚，在大家意见一致的情况下，才能采用这种辩护方式，否则就会适得其反。

总之，“骑墙式辩护”并非辩护策略的最优选择，更非所有刑事案件都可以采用的辩护策略，只是极少数特殊案件迫不得已的选择。