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1．甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失？（2002年卷三第1题）
A．甲公司 B．丙 C．刘某
D．汽车运输公司
2.甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？
(2004年卷三第10题)
A．乙有权请求甲承担违约责任
B．乙应当向丙要求赔偿损失
C．乙尚未取得货物所有权
D．丁应对甲承担责任
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以上两题都是历年司法考试中的真题，特别是后者引起了较多的争议，本人也对该题存有几点疑虑，故随手拈来再思考思考。
由于司考的一般规律和局限性，我们只能围绕题干所给的条件进行思考，那么根据“甲、乙签订货物买卖合同”和“甲遂与丙签订运输合同”，我们可以判断题干中涉及的法律关系至少包括：一是甲和乙之间的买卖合同关系；二是甲和丙之间的运输合同关系。问题就在于所谓“代办托运”是否表明甲和乙之间存在着代理的关系：
一、有人认为“代办托运”并不是民法上的代理。这种观点从代理的定义和法律特征为出发点，指出在出卖人代办托运与承运人所签的运输合同中，出卖人是以自己的名义而非买受人的名义，故不是民法上的代理。
1、该观点正确认识到传统代理的法律特征，有一定的合理性。
根据我国《民法通则》第63条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”，可见我国立法对代理的定义具备以下几个法律特征：
（1）代理人在代理权限内实施代理行为；
（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为；
（3）代理人以自己的意志与第三人发生有法律意义的行为；
（4）代理行为的效果直接归属于被代理人。
这种定义源于大陆法系国家的传统理论。根据私法一项基本原则，任何人不得为他人设定权利和义务，因此法律行为的意思表示人和该法律效果的承担者应当一致。而代理的独特性就在于意思表示人不承担相应的法律效果。因此，代理人只有以承担法律效果的人（本人）的名义才能使本人和第三人之间发生直接的法律关系。这个原则反映到合同中则表现为：代理人代表本人与第三人订立合同，尽管能够独立进行意思表示，但必须以本人的名义或者表明他是为本人进行意思表示，才能使得合同在本人和第三人之间产生法律效力。同时，公开本人的存在或姓名可以使对方当事人了解交易的真正当事人是谁，以作出基本的判断，维护交易安全。也就是说，大陆法系国家认为，代理人只有披上了“本人”的外衣，才能代表本人行事，才能对本人产生法律效力。因此，广大大陆法系国家一般都将以本人名义实施代理行为作为代理的限定条件，如《德国民法典》第164条把代理看作代理人以本人名义所为的对本人发生效力的意思表示；《日本民法典》对代理的定义与此类似：代理是代理人在代理权限内以本人的名义向第三人作出的意思表示，意思表示的效力直接归属于本人的行为；随后，我国台湾地区《台湾民法典》第103条第1款，我国《民法通则》第63条第2款对此做了基本一致的规定。
综上所述，是否以被代理人的名义实施代理行为是代理的一个非常重要的特征，所以上述观点根据“代办托运”中出卖方是以自己的名义签订运输合同而认定这种行为不是民法上的代理，具有一定的合理性。
2、该观点忽略了“代办托运”属于间接代理的可能性。
在大陆法系国家，学术界通常按照是否以本人名义实施代理行为，将代理分为直接代理和间接代理。如我国《民法通则》第63条规定了直接代理制度，在《合同法》中第402，403条规定了间接代理规则，它将间接代理区分为两种情况，即第三人在订约时知道代理关系的第三人和在订约时不知道代理关系的情况。对于第二种情况，《合同法》又具体规定了委托人的介入权，受托人的披露义务，第三人的选择权，第三人和委托人的抗辩权。
间接代理制度的设立是社会经济发展的产物。随着贸易活动的发展，特别是经纪人（broker）的出现，代理人并不表明本人的身份的代理行为在商业活动中非常普遍，被代理人的身份对第三人来说，并不具有特别的兴趣和重要性；同时这种代理方式有利于确保商事活动的便捷性和降低交易成本。经济的发展要求有相应的法律制度与之相匹配，要求法律制度的存在能更好的适应并促进经济的发展。因此，间接代理制度应运而生。它赋予委托人以介入权和第三人选择权，在本人和第三人之间建立直接的法律关系，以满足自己的交易需要，维护在交易中的利益。
尽管如此，大陆法系国家的传统观点一般认为间接代理不是真正意义上的代理，如我国台湾著名学者王泽鉴先生在相关论著中所述：“民法所称代理，以直接代理为限，所谓间接代理，乃代理的类似制度，而非真正的代理。”但如果说间接代理不被视为代理的类型，然而它又具备代理的一般特征：
（1）代理人以自己的意志与第三人发生有法律意义的行为；
（2）在代理权限内从事代理行为；
（3）代理行为的法律效果最终仍归属于本人。
不同的是，间接代理的特别之处在于代理行为的法律效果首先对代理人发生，然后再依内部关系（通常是代理合同）转移给本人。在这种情况下，尽管被代理人与代理人订立的是一个合同，代理人与第三人订立的是另外一个合同，表面上是两个互不相干的合同，但从实质上看，代理人正是为了被代理人的利益，才与第三人订合同的。如果没有被代理人与代理人之间的合同，就不可能有代理人与第三人之间的合同。由此可见，间接代理既不是直接代理，但也不是两个相互独立的合同链条，而是一种特殊类型的代理。
关于间接代理的争议毕竟是学术上的观点，而从我国《合同法》第403条来看，间接代理在司法上的效力和直接代理的效力是基本一致的：（1）赋予本人介入权即使本人享有维护自己（在合同中的）权益的诉权；（2）赋予第三人选择权使他能够向最有偿还能力的人起诉。这样就为本人或第三人因代理人是当事人而可能造成的损失提供了补救机会，因而平衡了双方的利益，维护了交易安全。这实质上是通过灵活的司法制度解决了实体法上的难题。
二、有人认为“代办托运”中实际上存在着一种委托代理的关系，买卖合同中的需方委托供方代办托运，是实际托运人；而接受需方委托以自己名义与承运人订立货物运输合同的供方，是代理托运人。
1、该观点能够区别代理的内、外部关系，具有一定的合理性。
区别论是大陆法系代理法的立法理论基础。所谓区别论，是指把委任合同（mandate）与代理权限（authority）严格区别开来。其中委任合同即作为内部关系（或者称之为基础关系）的本人与代理人之间的合同，代理权限即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。
大陆法系在初期并未区分代理权限与委任合同。但德国学者拉邦德（Laband）《代理权授予及其基础关系的区别》一文于1886年发表后，以德国为代表的大陆法系开始区分代理权限与委任合同及其他基础关系。例如，在大陆法系的荷兰，本人和代理人之间的内部关系与外部关系被严格区分开来。内部关系在协议代理的场合，通常表现为合同关系。如委任合同(contract
of
mandate)、商事代理合同或者雇佣合同等。内部关系的主要内容涉及被代理人和代理人之间的权利义务关系。内部关系通常受合同法或者劳动法调整，而不属于代理法调整范围。相反，代理法主要调整代理人所拥有的拘束本人的权力。
但法学家们创造出来的这种理论过于抽象，为了能够解决理论和实践相结合的问题，大陆法系国家大多在民法典中详细列举商业实践中发展起来的各种不同的代理形式，并尽可能准确地界定每类代理形式中代理权限的范围。每类代理形式的特点取决于本人与代理人之间的内部关系。如我国《民事通则》第64条就规定了委托代理、指定代理和法定代理这几种代理形式，分别取决于本人与代理人之间的契约关系、权威机关或者法律的直接规定、身份关系。由此可见，不管产生代理权的基础关系是什么性质的，只要有使他人承担法律后果的效果就被认为是代理。
因此，从这个角度分析，我认为上述观点能够看到代理的内部关系，深入探讨“代办托运”中供方与需方之间是否存在着委托代理关系的问题，具有一定的合理性。
2、该观点对所有“代办托运”实行一刀切是片面的。
根据一般的商业实践，“代办托运”并不是严格的法律概念，在一定意义上只代表某种特殊的交货方式。它一般表现为货物买卖合同中的某项或某些条款，并没有格式化的内容。脱离了具体的条款，我们无法确认买方是否将托运事项委托给卖方办理，或者双方是否仅仅将托运规定为卖方的一项交付义务，因此，将所有名为“代办托运”的法律性质认定为代理的观点是片面的。
三、小结
综上所述，我认为间接代理是特殊的代理类型，即使代理人以自己的名义与第三人签订合同也能发生代理的效果，即由本人承担相应的法律效果；同时应当正确区别代理的内、外部关系，重视产生代理的基础关系，特别是在商业交易中的委任合同即本人和代理人之间的契约关系，这是判断“代办托运”是否属于代理的重要依据。
根据题干的信息，“甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运”，我认为在“代办托运”的实质内容并不清晰的情况下，不足以作出符合事实和法律的判断。假若“代”字确实代表了出题者的某些思路，表明甲和乙之间存在者委任的合意，那么我们据此只能判断其为代理关系了，并且是间接代理关系。
那么，在代理人和第三人签订的运输合同履行过程中，因第三人的过错使得货物受损，本人可以行使哪些权利呢？根据我国《合同法》第403条“受托人以自己的名义与第三人签订合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”，可见在限定的条件下，本人“可以”越过间接代理人取得直接请求权，“可以”行使合同当事人的权利，也就是可以要求丙赔偿损失，是授权性规定；即使乙依据物权请求权来要求并赔偿损失，同样也属于授权性规定，而不是强制性规定“应当”，所以选项B并不符合法律规定。
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