马拉松案背后的黑幕（之二）

四、2.6%国有股权非法转让的违法要点

1、超越案件级别管辖标准

2003年2月，青岛百盛向青岛市市南区法院提起诉讼，状告青岛一百归还600万元借款。

按最高人民法院的案件级别管辖标准管辖标准[①]规定，青岛市南区人民法院无权受理争议额超过50万元的涉外案件和超过150万元的国内案件。而此案的争议额是600万元，应由青岛市中院受理。

2、法院裁定违反法定程序，未向被执行人发执行通知书。

根据法律规定：强制执行必须要向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的强制执行[②]。第1517号裁定没有显示发出过执行通知。

3、未对被执行人的财产状况进行查明

根据法律规定：申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况[③]。

申请执行人隐瞒拖欠被执行人2934万元建设资金拒不归还的事实，被执行人没有如实上报自己享有申请执行人的巨额债权，法院未对被执行人的财产进行查明，应属失职和违法。

4、被执行人的法定代表人对此案毫不知情

《民事诉讼法》第224条 ……被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场……

当时青岛一百的法定代表是张勇，经我们同张勇联系询问，张勇感到很惊讶，他说对转让2.6%的事情毫不知情。显然，作为被执行人的法定代表人张勇并不知情。在这种情况下，法院裁定也是违反法定执行程序的。

根据当时了解内情的一百职工反映，在进行2.6%非法转让期间，纪家伟把青岛一百的公章、张勇法人章私自拿走一个多月。

5、强制执行了被执行人无权处置的财产

法律对强制执行的财产进行界定，“强制执行的财产只能是被执行人所有或能够处分的财产”[④]。显然，未经国资委批准，青岛一百的国有股权，既不是青岛一百所有，又不是青岛一百能够处分的财产，强制执行是违反法定程序的。

6、执行和解无需作出强制裁定

法律对和解协议具有明确的认定。“执行程序尚未开始或者执行程序业已结束，均不发生执行和解问题”[⑤]。“当事人自行和解达成的协议，不是法律文书，……无需制作裁定书”[⑥]。

按照法定程序，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院做执行结案处理”[⑦]。由此看来，执行和解协议是不需要法院强制裁定的。法官出具的漏洞百出的裁定书，只不过是为2.6%国有股权的报批变更登记提供一种法律保护而已。

7、裁定程序违法。

为保证法律的规范和尊严，所有法律文书都做出统一的规定，特别是《民事裁定书（采取强制执行措施用）》格式文本，要求必须载明“发出执行通知的时间”和“责令被执行人履行的义务和期间”等事项[⑧]，对照第1517号裁定书，没有这些内容，属违反裁定程序。

8、错误适用法律

第1517号裁定依据的是1992年《关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条之规定[⑨]，我们认为属适用法律错误。

根据案件内容，应适用 1998年7月18日起实施的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》[⑩]第55条之规定。退一步讲，即使适用第55条款，法院也不应该作出第1517号这样的错误裁定。

首先，第301条款、第55条款都有征得合作他方同意的约束。而青岛一百及其上级主管单位商业总公司，只是国有资产的使用单位，他们只对国有资产的经营负责，而无权处置国有资产，这里的合作他方同意显然是指对国有资产具有处置权的青岛市国资委。例如甲的房产租给乙使用，乙无权转让这所房产，要转让必须经甲确认价格同意签字。只有国资委有权处分国有资产，没有国资委的确认同意，任何单位和个人无权处置国有有资产。

其次，第55条规定“如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权”，在这个案件中，被执行人在申请执行人处有2934万元的债权可以抵消这600万元债务，另外当事人已经恶意串通签署了和解协议，不存在没有其他财产可供执行和不同意转让的前提。

再次，没有征得对外经济贸易主管机关的批准。虽然商务部根据法院的裁定四个月之后，于2004年3月29日作出了批复，但法院严重违反了“须经对外经济贸易主管机关批准后”的这一前置审批程序。

市政府调查人员在询问市南法官裁定时间和商务部批复为何相差四个多月时，法官回答说，记不清差异的原因了。这显然是故意回避问题。

9、到底是强制执行还是执行和解？

市南法院法官为了推卸责任，在回答市政府人员的调查时说，第1517号裁定是根据三方和解协议制作的。

而事实是，在2003年11月19日裁定下达前八天，三方就已经“依据法院裁定”[11]于11月11日签署了和解协议。

在这里，是法院依据和解协议作出裁定呢？还是三方和解协议是根据法院裁定而签署呢？第1517号裁定是强制执行还是执行和解？到底是谁根据谁？

五、法律规定国有股权转让必须进行评估、确认和批准

最高人民法院的司法解释规定[12]：合同法施行之后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。

《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）[13]及《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）[14]等行政法规均对转让国有资产必须进行评估和经国有资产监管部门批准做出明确规定。

国家工商总局在股权转让问题的复函中也指出：对股份有限公司和外商投资企业中的股权，人民法院强制股东转让的，按有关专项规定办理[15]。

法律对这里的专项规定作出解释：“专项规定就是《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》”[16]。

《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第8条规定：以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。
    最高人民法院副院长李国光对国有资产评估工作指出：“按照国有资产评估管理办法及实施细则的规定，对国有企业资产应当由具有法定资质的机构进行评估”[17]。   

2003年11月11日三方签署的《股权变更协议书》载明：“608万元占公司注册资本的2.6%”。经计算，608万除以注册资金23334万元正好等于2.6%（608÷23334=0.026）。显然，600万元折价2.6%股权是通过计算得来的，而不是通过法定机构评估出来的。

由此可见，国务院及各部委依据宪法制定的行政法规是法院执法的依据，国有股权转让不经国有资产评估、国资委确认和当地政府批准是违法的，法院确认依据和解协议强制执行股权是错误的。

六、省、市领导及有关部门对此案的意见

对于青岛百盛2.6%国有股权的非法转让，省委、省人大领导及青岛市委市政府主要领导都分别作出批示，责成有关部门调查此事。

青岛市商业企业托管中心2006年10月8日呈报市政府的报告写明，原商业总公司领导未报经上级部门同意和国资委批准，将600万元借款折为2.6%股权抵偿外方，融商公司领导（原商业总公司领导——本文注）未经商业托管中心，私下向工商局出具了对2.6%股权转让无异议的文书。

市经贸委给市政府的报告中说明了市南法官的态度，“我们法院每年都会判错案子，有错案，你们政府管不着我们，要管也是我们上级法院管！”。

青岛市国资委2006年9月29日就青岛百盛2.6%非法转让向市政府呈送的报告中申明：“国有资产处置须经国有资产监管部门履行相关职责”、“作为负责国有资产的营运和托管的市商业企业托管中心（市商业总公司）在处置国有股权时应履行监管职责和评估程序，评估和处置情况须报国资委批准，而不应绕开市政府国资监管机构报国家商务部审批”。

我们的几点认识

根据本案事实和上述已知的法律规定，我们初步得出以下基本认识：

1、第1517号裁定是应予撤销的错误裁定

⑴ 错误确认了当事人恶意串通，损害国家和中方国有股份权益的主观故意和非法目的。

⑵ 错误确认了当事人签订的无效借款合同与和解协议，与当事人串通，不对借款合同与和解协议的合法有效性进行审查。

⑶ 错误超越案件级别管辖标准要求，越权协助当事人实现不良目的

⑷ 错误违反案件执行的法定程序，未向被执行人发出协助执行通知书，

未对被执行人的财产进行查明。

⑸ 错误将中外合资企业的国有股权混同为一般的个人民事财产，舍弃法律关于执行特殊股权的专项规定，错误适用一般法律条款，强制执行了被执行人无权处分的财产。

⑹ 错误违反国家法律法规对国有股权转让的须经评估确认批准等强制性规定和产业政策对外商投资商业企业限制的强制性规定。

⑺ 错误地以法律文书掩盖了事实违法和程序违法。

2、本案非法目的明确，事实清楚，证据充分，是一个并不复杂的错误裁定案件。

3、彻底纠正错误裁定2.6%非法转让是有章可循、有法可依的。全国人大制定的法律、国务院制定的法规是法院办案的依据，国务院令（第378号、91号令）等是法院办案必须遵守的依据。

综上所述，我们认为市南法院第1517号《民事裁定书》、《协助执行通知书》是程序上不作为，违反我国的实体法、程序法、司法解释的规定，导致国有企业的巨额债权得不到实现，中方失去了在合资企业的控股权，严重损害了国家利益，确属法律规定的错误裁定。

恳请省高院依法撤销市南法院的1517号民事裁定，并依法决定恢复青岛百盛在2.6%国有股权非法转让前的事实原状。

青岛第一百盛有限公司

副董事长      刘锡铮       

请求：

据了解，自2000年，青岛一百在青岛百盛的全部股权已经法院全部查封，请查实市南法院是如何裁定强制执行2.6%国有股权的？