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一、外资企业直接获取ICP的法律障碍

《外商投资电信企业管理规定》

第二条  外商投资电信企业，是指外国投资者同中国投资者在中华人民共和国境内依法以中外合资经营形式，共同投资设立的经营电信业务的企业。

第六条  经营基础电信业务（无线寻呼业务除外）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过49%。

经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。

外商投资电信企业的中方投资者和外方投资者在不同时期的出资比例，由国务院工业和信息化主管部门按照有关规定确定。

简评：作为纯外资企业想要直接申请或者无论通过怎样的股权并购直接获得ICP许可证都绕不过《外商投资电信企业管理规定》第二条、第六条股权方面的穿透核查。

二、外资搭建境内VIE架构获取ICP构想

如上图：外资所要搭建的VIE架构的目的是通过“少数股权 协议控制”达成共享上海自贸区公司ICP许可证的愿景。

典型VIE架构是内资公司搭建VIE架构前往境外完成上市过程而外资作为由国际专业进修学院有限公司（香港）全资控股的内地外商独资公司（属于WFOE）协议控制自贸区公司，再以WFOE为主体在中国A股上市，因此两者搭建的VIE架构的过程有所不同，在此将其简称为“反向VIE架构”

三、外资搭建境内VIE架构获取ICP构想的可能性

问题1分析：外资协议控制（VIEs）方式进入中国市场可行么？

（1）协议控制的定义

“协议控制”是指外国公司通过在中国设立一外商独资企业，与内资公司签订一系列协议，变身为内资公司业务的实际收益人和资产控制人，以规避《外商投资产业指导目录》对于限制类和禁止类行业限制外资进入的规定。

（2）协议控制的合法性分析

协议控制下的内资公司的实际控制人为外国企业或自然人。根据中国法律的规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。简而言之，实际控制人就是实际控制公司的自然人、法人或其他组织。在VIES模式下，境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者。

因为境内企业的实际控制人为外国企业或自然人，因此有人提出这种方式其实属于《民法通则》第58条的“以合法形式掩盖非法目的”的行为，外资通过协议控制的方式达到进入中国限制类或禁止类市场的目的。然而这种说法未必成立，原因有三：

① 根据司法的普遍原则，法无明文禁止则应视为许可。

在中国法律没有明确禁止采用协议安排形式进入中国市场的情况下，应理解为允许这种操作方法，除非法律有明确禁止的规定。

② 协议控制的方式之所以普遍受到外资进入中国限制类市场的欢迎，是因为这种模式在实践中受到了中国政府的默许。

新浪、盛大、百度、分众，到上市不久的土豆、世纪佳缘，在美国纳斯达克上市的中国公司无不采用协议控制的模式，可以说，没有中国政府的默许，这些中国公司要想在美国上市是完全不可能的。而这种默许行为必将对法院审理类似案件产生深刻而实质性的影响。

③ 从目前的法律体系来看，仅有一部法律性文件明确了协议安排需要进行审查的规定，这就是商务部2011年53号文，尽管这仅是一个部门规章。

根据53号文，如果外资采用协议控制方式并购属于国务院办公厅2011年6号文规定的七种并购安全审查的范围时，首先应提交商务部进行安全审查。当然，并不是说已经签署的合同属于无效的合同，而是效力待定的合同。在安全审查部际联席会议审查通过时，合同即生效，否则不生效。同时，笔者预测，根据国务院办公厅2011年6号文及央行《非金融机构支付服务管理办法》第九条规定，外商以协议控制方式投资或并购金融机构及非金融支付机构，亦将在不久的将来纳入监管范围。（安全审查并不意味着协议无效）

综合来看，在无法律明确禁止的情形下，外资通过协议控制方式进入中国市场的行为属于有效的合法的行为；在有法律明确需要进行审查的情形下，外资通过协议控制方式进入中国市场的行为属于效力待定的行为，而非无效的行为。

（3）外资协议控制进入中国市场的案例

新浪、盛大、百度、分众、土豆、优酷……..等一些列外资占大部分股权的企业通过协议控制内资公司成功获取ICP许可证。

总结：外资协议控制（VIEs）方式进入中国市场可行，因此以此逻辑外资能够协议控制上海自贸区ICP资质企业进入中国市场。

问题2分析：外资协议控制但并不控股的原持有ICP许可证的内地公司是否会在被协议控制后丧失ICP持有资质呢？

（1）ICP申请资格条件（相关法律法规规定）

《电信业务经营许可管理办法》

第六条 申请经营增值电信业务的，应当符合下列条件：

（一）经营者为依法设立的公司。

（二）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员。

（三）有为用户提供长期服务的信誉或者能力。

（四）在省、自治区、直辖市范围内经营的，注册资本最低限额为100万元人民币；在全国或者跨省、自治区、直辖市范围经营的，注册资本最低限额为1000万元人民币。

（五）有必要的场地、设施及技术方案。

（六）公司及其主要出资者和主要经营管理人员三年内无违反电信监督管理制度的违法记录。

（七）国家规定的其他条件。

《中华人民共和国电信条例》（国务院令第291号文）

第十三条 经营增值电信业务，应当具备下列条件： (一)经营者为依法设立的公司； (二)有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；(三)有为用户提供长期服务的信誉或者能力； (四)国家规定的其他条件。

《互联网信息服务管理办法》（国务院令第292号）

第十七条 经营性互联网信息服务提供者申请在境内境外上市或者同外商合资、合作，应当事先经国务院信息产业主管部门审查同意；其中，外商投资的比例应当符合有关法律、行政法规的规定。

《外商投资电信企业管理规定》

第二条 外商投资电信企业，是指外国投资者同中国投资者在中华人民共和国境内依法以中外合资经营形式，共同投资设立的经营电信业务的企业。（必须为中外合资经营）

第六条 经营基础电信业务（无线寻呼业务除外）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过49%。

经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。

外商投资电信企业的中方投资者和外方投资者在不同时期的出资比例，由国务院工业和信息化主管部门按照有关规定确定。

由上述与ICP申请资质相关的法律条文可见，对ICP持有资质的审查重点主要是在“外商投资企业股权占比不能超过50%”

（2）上海自贸区ICP资质企业被协议控制后的企业法律属性是属于“中外合资经营企业”

《公司法》中外合资经营企业或个人同中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内共同投资举办的企业。其特点是合营各方共同投资、共同经营、按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。各方出资折算成一定的出资比例，外国合营者的出资比例一般不低于25%。

从形式上讲，中资控股30%；

从实质上讲，自贸区ICP资质企业由外资实际控制

根据《外商投资电信企业管理规定》中外合资经营企业能够投资国内电信企业，并且自贸区ICP资质企业的外资股权为30%，不超出50%的外资股权天花板，因此满足《外商投资电信企业管理规定》。

① 自贸区ICP资质企业作为中外合资经营企业的行业限制。

国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知：

由此可见，自贸区ICP

资质企业在上海自贸区具备持有ICP

许可证的资质

② 《外国投资法》 （草案征求意见稿）发布前针对 VIE 架构的立法、司法态度。

在草案颁布前，国内监管层对 VIE 架构采取了选择性监管的态度，一方面在某些法规中加以限制，另一方面也并没有明确否定其效力从而阻止该类企业海外上市。这种不确定性犹如悬顶之剑令各利益相关方保持高度关注。目前立法限制 VIE 架构的领域主要有以下四个 ：

第一，针对电信领域，2006年 7 月信息产业部发布《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》，明确禁止外国投资者通过域名授权、注册商标授权等形式规避《外商投资电信企业管理规定》中对外资持股比例的限制16、并在我国境内非法经营增值电信业务的情况，但该法没有明确协议控制是否属规避形式。

第二， 针对网络游戏运营，2009年9月国家新闻出版总署、 国家版权局、 全国“扫黄打非”工作小组办公室联合发布《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》，规定“禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务”，该规定由于明确提到“协议”，因而对 VIE 架构的限制更为明确。

第三，在安全审查领域，商务部于2011年颁布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，其中第九条规定：“对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式”， 从字面上看该规定明确禁止以 VIE 架构将境内运营实体的利益转移到海外，但实践中该法被实务界解读为限于安全审查，并没有引起足够重视。

第四，在反垄断方面，商务部曾在对沃尔玛间接收购一号店的经营者集中反垄断审查中附加以下限制性条件，“本次交易完成后，沃尔玛公司不得通过 VIE架构从事目前由上海益实多电子商务有限公司（益实多）运营的增值电信业务”。但该种审查也只限于反垄断领域。

《外国投资法》 （草案征求意见稿）对待VIE架构的态度也并没有否定，也并未将协议控制定义为逃避监管行为。

综合上述分析：自贸区ICP资质企业作为被协议控制的中外合资企业（外资持股30%）有资格运营电信增值业务，也有获得ICP许可证的资质。

回答完上述两个小问题，这就表明外资搭建境内VIE架构获取ICP构想是可行的。

四、外资协议控制上海自贸区ICP资质企业后能否将其纳入合并财务报表

《企业会计准则》

第七条 合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。

控制，是指投资方拥有对被投资方的权力,通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。

 本准则所称相关活动，是指对被投资方的回报产生重大影响的活动。被投资方的相关活动应当根据具体情况进行判断，通常包括商品或劳务的销售和购买、金融资产的管理、资产的购买和处臵、研究与开发活动以及融资活动等。

第十一条 投资方在判断是否拥有对被投资方的权力时，应当仅考虑与被投资方相关的实质性权利，包括自身所享有的实质性权利以及其他方所享有的实质性权利。

实质性权利，是指持有人在对相关活动进行决策时有实际能力行使的可执行权利。判断一项权利是否为实质性权利，应当综合考虑所有相关因素，包括权利持有人行使该项权利是否存在财务、价格、条款、机制、信息、运营、法律法规等方面的障碍；当权利由多方持有或者行权需要多方同意时，是否存在实际可行的机制使得这些权利持有人在其愿意的情况下能够一致行权；权利持有人能否从行权中获利等。

某些情况下，其他方享有的实质性权利有可能会阻止投资方对被投资方的控制。这种实质性权利既包括提出议案以供决策的主动性权利，也包括对已提出议案作出决策的被动性权利。

《国际财务报告准则第10号——合并财务报表》以控制作为合并的单一基础，明确规定控制构成的3个要素，即：主导被投资者的权力、面临被投资者可变回报的风险或取得可变回报的权利、利用对被投资者的权力影响投资者回报的能力

由此可见无论是中国企业会计准则还是国家财报准则对于的定义原则是遵循“实质重于形式”，外资通过协议控制的方式在实质上能够完全控制上海自贸区ICP资质企业的财务经营决策，因此外资协议控制上海自贸区ICP资质企业后能够将其纳入合并财务报表。

五、外资反向VIE架构协议控制上海自贸区ICP资质企业该如何处理二者间的业务关系

根据国家《互联网信息服务管理办法》规定，经营性网站必须办理ICP证，否则就属于非法经营。

上海自贸区ICP资质企业作为独立的法人主体，拥有ICP执照；虽然外资能够通过协议控制上海自贸区ICP资质企业，但其作为没有ICP许可证的法人主体依据上述法律条文规定并不能直接从事ICP许可证许可的经营业务，因此即使外资成功控制了上海自贸区ICP资质企业，外资需要将自身的电信增

值平台移交给具有ICP资质的上海自贸区ICP资质企业代为运营。

六、外反向VIE架构获取牌照行为，对外资IPO的风险

外资作为外资公司通过协议控制内地公司获取ICP牌照在境内上市，中国证监会是否会认可这种模式呢？

1、《外国投资法》（草案征求意见稿）对 VIE 架构的可能影响

草案若原状施行，总体来看 VIE 架构或将成为过去式，而现存由中国投资者控制的VIE架构受影响较小，由外国投资者控制的VIE架构将面临重大的不确定性，具体的效果还需结合“特别管理措施目录”的范围以及监管者最终如何选择既存属禁止或限制外国投资领域的VIE架构的处理方案来观察。草案相对“优待”的中国投资者控制的公司也将更好地平衡发展创新产业、保护国家经济安全和网络安全之间的关系。

草案生效后既存属禁止或限制外国投资领域的VIE架构的处理：

草案说明中对于监管者针对该法生效后存量VIE架构如果落入特别管理措施目录的禁止或限制目录中将如何处理没有给出明确答案，考虑到该架构数量多、影响大、拆除可行性小，综合理论界和实务界意见给出了三种观点供进一步研究：

（1）申报制，即实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动。

（2）申请认定制，即实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动。

（3）申请准入许可制，即实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。具体来看，方案吸收了“实际控制”的思路，前两种方案强调“中国投资者实际控制”，未涉及外资实际控制的情况，和草案第45条的规定兼容，程序相对简单可控，但第二种方案因为需要监管者的认定，故存有不确定性；而第三种方案下监管层的裁量权较大，且并没有限定“中国投资者实际控制”，似乎给现存部分外国投资者实际控制的 VIE架构在禁止或限制领域经营留有后路。

由上述《外国投资法》 （草案征求意见稿）可见，中国政府部门对VIE架构的态度未来还是谨慎包容的。同时，外资企业在国内上市受到国内监管，这本身也不太会引发监管部门关于“资金外逃，网络安全”的担忧，反而是在实实在在的推动国内的就业和经济发展。有可能会为外资在A股上市提供一个典范作用。

2、证监会对于实际控制人物境外自然人或者法人的红筹架构的审核要点

实际控制人为境外，需要披露，理清控股情况、核查实际控制人有无违等，由保荐机构自己掌握。如果实际控制人、控股股东本身为境外自然人或法人，要把握股权结构是否清晰。

综上种种，证监会监管部门可能会 关注“外资VIE架构所面临的政策风险问题”，但是在大的国家法律法规没有做出明确禁止，况且从新出台的《外国投资法》（草案征求意见稿）对VIE架构的态度而言也并没有否定VIE的意图，由此可以判定，证监会监管部门在预见风险的同时并不一定会单独因为外资的VIE架构问题而影响其整个上市进程。但是，具体在监管层面证监会到底认不认可这种境内VIE架构还未尝可知。

七、结论

1、外资持有上海自贸区ICP资质企业30%的股权，并使另外70%股权的股东放弃表决权和收益权，通过协议控制上海自贸区ICP资质企业，获取ICP许可证这样方案在法律上是可行的。但在监管层的具体审核过程中是否能够通过还需要进一步调查。

2、外资协议控制上海自贸区ICP资质企业后需要将电信增值平台移交到上海自贸区ICP资质企业名下运营。

3、外资协议控制上海自贸区ICP资质企业后可以将其纳入其合并财务报表。

4、外资境内VIE架构获取牌照行为，可能会对其IPO进程带来风险。

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