案例研习（85）：外资企业出资问题特殊关注

【案例情况】

一、精锻科技：因汇率差异导致少计注册资本

2008年12月31日，公司董事会通过决议，同意美国檀岛公司转让其持有的公司25%的股权，转让价格为87.5万美元。同日，美国檀岛公司与夏汉关等11名自然人签署了《股权转让协议书》。

2009年3月26日，姜堰市对外贸易经济合作局出具《关于同意江苏太平洋精密锻造有限公司股权转让并变更为内资企业的批复》（姜外经贸资字﹝2009﹞13号），批复同意本次股权转让。

2009年4月19日，江苏省泰州工商行政管理局向公司换发了《企业法人营业执照》（注册号：321200400000908）。

公司2009年4月由中外合资企业变更为内资企业时，将公司原注册资本500万美元按股权交割日的汇率折算为34,173,000元人民币，进行了工商变更登记。而根据规定，公司注册资本、实收资本应按投入时的汇率折算为36,246,315元人民币，导致公司注册资本少登记2,073,315元。

2009年12月11日，公司召开股东会，就上述注册资本更正事宜作出决议，同意对公司从中外合资企业变更为内资企业时的注册资本按投入时入账汇率折算为36,246,315元人民币，各股东出资比例不变。公司2009年11月增资后的注册资本随之更正为40,273,684元。同日，各股东签署了章程修正案，对公司注册资本进行修改，各股东出资比例不变。

2009年12月25日，姜堰市光明会计师事务所出具《验资报告》（姜明会验（2009）第221号），确认截至2008年12月31日，公司注册资本合计应为人民币3,624.6315万元，实收资本应为人民币3,624.6315万元，并对姜明会验字（2009）第052号《验资报告》中确认的实收资本金额予以更正。

2009年12月25日，苏州岳华会计师事务所出具《验资报告》（苏州岳华验字﹝2009﹞1341号），对相关注册资本更正事宜予以验证确认。

就上述注册资本更正事宜，泰州市姜堰工商行政管理局出具了《公司勘误核准通知书》（公司变更﹝2009﹞第 12290004 号），并换发了企业法人营业执照。

由于本次注册资本勘误更正，2009年12月，公司与江苏鼎鸿、青岛厚土、上海石基和汇智创投签订了《增资协议之补充协议（一）》，主要内容为按持股比例不变的原则调整公司实收资本，并相应调整了资本公积。上述《增资协议》及《增资协议之补充协议（一）》没有对赌条款，也没有其他可能影响股权变动的条款。除上述《增资协议》及《增资协议之补充协议（一）》，公司与江苏鼎鸿、青岛厚土、上海石基和汇智创投未签订任何对赌协议或其他可能影响股权变动的协议。

江苏鼎鸿、青岛厚土、上海石基、汇智创投已于2011年1月出具《承诺》：“本公司于2009年11月与江苏太平洋精密锻造有限公司（以下称“太平洋”）签订的《增资协议》及2009年12月签订《增资协议之补充协议（一）》，系双方真实意思表示、不存在虚假、伪造情况。除以上协议，本公司与太平洋不存在其他任何书面或口头协议安排，包括但不限于其他对赌、回购、期权等利益安排。

二、兴源过滤：因汇率差异导致多计注册资本

2004年11月，杭州兴源由中外合资经营企业变更为内资企业时，按照变更时的即时汇率（1美元=8.27人民币元）将注册资本50万美元折算为415人民币，并未经验资机构对实收资本进行审验。

根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，因企业投资者股权变更而使中方投资者获得企业全部股权的，在申请变更登记时，企业应按拟变更的企业类型的设立登记要求向登记机关提交有关文件，因此，杭州兴源本次企业类型变更时应当委托验资机构对变更前的实收资本进行验资；根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（2001年修订）的规定，“外国合营者出资的外币，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币”，因此，杭州兴源本次变更时，应按照其成立时的历史汇率折合为人民币271万元。杭州兴源本次企业类型变更时系按照变更时的即时美元汇率将注册资本50万美元直接折算为415万元人民币，即时汇率与历史汇率不同而引起的注册资本差额部分属于增加注册资本，应经股东会审议通过、进行验资并向公司登记主管机关提交《验资报告》，但杭州兴源本次变更未按照前述程序进行，本次变更程序存在瑕疵。

鉴于根据《关于原杭州兴源过滤机有限公司出资情况的专项复核报告》，杭州兴源此次新增注册资本人民币144万元已于2004年10月9日出资到位；根据莫泉桥出具的说明，莫泉桥已于2004年9月30日与朱兴源就转让良渚厂签订了协议并实际控制了良渚厂，并与朱光祖就购买朱光祖持有的杭州兴源30%的股权达成了意向，莫泉桥于2004年10月向杭州兴源出资行为的目的是增加对杭州兴源的出资。因此，虽然杭州兴源本次变更企业类型的程序存在瑕疵，但莫泉桥作为本次变更后杭州兴源的实际控制人已经作出对杭州兴源增加投资的决定；杭州兴源设立时的实收资本已经合法验资机构审验，增资款已出资到位且经中汇所复核，因此，杭州兴源本次企业类型变更及增资后的注册资本充实，股东出资到位，且不存在潜在纠纷，上述瑕疵对发行人的有效存续及本次发行上市不构成障碍。

本所律师经核查认为：

1．杭州兴源于2000年发生股东变更时，没有办理工商变更登记手续，存在程序瑕疵，但该程序瑕疵不构成重大违法违规行为，对本次发行上市不构成实质性障碍；

2．杭州兴源2004年变更企业类型及增资时没有履行验资手续且增资事宜未经股东会审议通过，存在程序瑕疵。鉴于本次增资已于2004年10月9日出资到位，注册资本已经充实，且增资时杭州兴源及其股东良渚厂均由莫泉桥控制，不存在潜在纠纷，因此，上述瑕疵对发行人的有效存续及本次发行上市不构成障碍；

3．发行人历次股权转让及增资的价格是在参考当时账面净资产值的情况下，经过交易各方平等协商确定，是各方真实意思的表示，定价公允，不存在纠纷或潜在纠纷；

4．朱兴源、莫泉桥及其关联方与发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员之间，不存在关联关系、股份代持及其他利益安排。

三、勤上光电：出资内容与审批不符

【基本情况】

（一）勤上有限1995年增资的具体情况

1、1995年12月8日，五矿贸易部与香港鼎建签订《补充合同之一》，双方约定：勤上有限增资1,860万港元，包括设备价款1,080万港元，流动资金120万港元，土地使用费175万港元，厂房宿舍建造费485万港元，其中五矿贸易部以人民币现金按缴款当日国家外汇调剂价折合1,453万港元出资，香港鼎建以设备价款407万港元出资。

增资后，勤上有限注册资本和投资总额均为2,290万港元，其中五矿贸易部占70%，认缴1,603万港元；香港鼎建占30%，认缴687万港元。

2、1995年12月14日，原东莞外经委作出《关于合资企业东莞勤上五金塑胶制品有限公司补充合同之一的批复》（东经贸资批字〔1995〕2047号），同意勤上有限增资1,860万港元（追加注册资本额同），包括设备价款1,080万港元，流动资金120万港元，土地使用费175万港元，厂房宿舍建造费485万港元，此额须在营业执照变更之日起二年内缴足。增资后，勤上有限投资总额和注册资本均为2,290万港元，五矿贸易部认缴1,603万港元，占70%；香港鼎建认缴687万港元，占30%。

3、1995年12月20日，广东省人民政府换发外经贸东合资证字[1994]0423号《批准证书》，批准勤上有限投资总额、注册资本为2,290万港元，其中：五矿贸易部出资额为1,603万港元，香港鼎建出资额为687万港元。

4、根据广州市番禺会计师事务所于1996年12月11日出具的番会验[1996]369号《验资报告》，截至1996年11月30日，勤上有限已收到其股东投入的资本港币20,314,997.06元，其中：五矿贸易部以实物出资港币1,603万元，占注册资本的70%；香港鼎建以货币出资港币3,825,715.62元，以实物资产出资港币459,281.44元，占注册资本的18.71%。

5、根据广州市番禺会计师事务所于1997年9月12日出具的番会验[1997]239 号《验资报告》，截至1997年8月6日，勤上有限已收到其股东投入的资本港币 2,290万元，其中：五矿贸易部以实物出资港币1,603万元，占注册资本的70%；香港鼎建以货币出资港币6,410,718.56元，以实物资产出资港币459,281.44元，占注册资本的30%。

（二）勤上有限1995年增资中，其股东未按照协议约定出资的原因

根据《补充合同之一》约定，勤上有限1995年增资中，五矿贸易部以人民币现金出资，香港鼎建以设备价款出资。实际上，五矿贸易部全部以实物出资，香港鼎建以货币和实物出资。因此，勤上有限1995年增资中，存在股东未按双方签订的《补充合同之一》所约定的出资方式进行出资的情形。

经核查，勤上有限1995年增资中股东未按《补充合同之一》约定出资的主要原因，是勤上有限1995年增资的目的就是为了解决生产经营所需的厂房、宿舍和设备，因此，勤上有限当时的合营双方均根据勤上有限当时生产经营的实际需要，分别投入了已经形成的实物资产和现金，而并未按《补充合同之一》原约定的方式出资。但是，勤上有限合营双方对1995年增资的出资方式及实际投入勤上有限的实物资产的作价，都是认可的。

（三）勤上有限1995年增资中，股东出资的资金来源、变更出资方式的程序和合法合规性

1、股东出资的资金来源

经核查，并李旭亮先生确认，勤上有限1995年增资中，五矿贸易部认缴的实物出资来源于李旭亮先生自有或自筹资金建造或购置的实物资产。

根据有关验资报告和进口设备报关文件，香港鼎建的出资来源于香港鼎建自有或自筹的资金和资产，其中，香港鼎建用于出资的实物资产是由其在境外购买并依法办理了进口报关手续后投入的。

2、变更出资方式的程序和合法合规性

经核查，勤上有限1995年增资中，其股东变更《补充合同之一》约定的出资方式并未履行报原审批机构批准的手续，不符合当时实施的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十七条关于“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”的规定。

但是，鉴于勤上有限1995年增资中，其股东实际出资方式并不违反当时实施的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的相关规定，且合营双方均已真实、足额缴纳了所认缴的出资，同时，勤上有限2007年10月依法变更为内资企业时，东莞外经局已作出《关于提前终止合资企业东莞勤上五金塑胶制品有限公司合同及章程的批复》（东外经贸资[2007]2659号），同意终止原合资企业合同、章程，本律师认为，勤上有限股东1995年变更《补充合同之一》约定的出资方式未履行审批手续的瑕疵已经消除，不会影响其出资的真实性和有效性，不存在潜在法律风险，亦不构成本次发行上市的障碍。

【反馈意见补充核查1：根据反馈意见“问题1”的要求，本律师对勤上有限1995年增资及股权变动中实物出资来源的合法性，以及未按照协议约定出资是否符合相关法律法规等事项进行了核查，并发表意见如下】

（一）勤上有限1995年增资及股权变动中实物出资来源合法

勤上有限1995年增资及股权变动中，五矿贸易部实物资产出资金额共计为港币1,603万元，香港鼎建实物资产出资金额共计为港币459,281.44元。

经核查，并经李旭亮先生确认，五矿贸易部出资的实物资产主要是李旭亮先生以其自有和自筹的资金建造和购置的厂房、车间、仓库、写字楼及辅助设施、设备等。李旭亮先生建造和购置该等资产主要来源于其此前从事五金产品加工和销售过程中所积累的资金，另外有部分是其通过借款筹集的资金。香港鼎建出资的实物资产主要是其以自有资金在境外购买的设备，香港鼎建投入的设备均已依法办理了报关进口手续。

经核查，本律师认为，勤上有限1995年增资及股权变动中，其股东出资的实物资产来源是合法的。

（二）勤上有限1995年增资时，其股东变更协议约定的出资方式未履行审批手续，与相关法律法规不符

经核查，1995年12月8日，五矿贸易部与香港鼎建签订《合资经营东莞勤上五金塑胶制品有限公司补充合同之一》（以下简称“《补充合同之一》”），约定勤上有限增资港币1,860万元，其中五矿贸易部以人民币现金按缴款当日国家外汇调剂价折合1,453万港元出资，香港鼎建以设备价款407万港元出资。但是，根据广州市番禺会计师事务所于1996年12月11日出具的番会验[1996]369号《验资报告》，五矿贸易部实际上是以实物出资，香港鼎建实际上是以货币和实物出资。因此，五矿贸易部与香港鼎建实际上未按照协议约定出资。

本律师认为，根据当时实施的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十七条关于“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”的规定，中外合资企业股东变更已经审批机构批准的协议所约定的出资方式应当报经审批机构批准。勤上有限 1995 年增资中，其股东未按协议约定出资与前述规定不符。但是，勤上有限股东实际出资方式并不违反当时实施的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》所规定的出资方式，且合营双方均已真实、足额缴纳了所认缴的出资，其股东未按协议约定出资不会影响其出资的真实性和有效性，不存在潜在法律风险，亦不构成本次发行上市的障碍。

【反馈意见补充核查2：根据反馈意见“问题2”的要求，本律师对勤上有限2000年至2005年期间以实物资产增资的资金来源、作为出资的实物资产的具体内容、出资作价的依据、实物资产与公司生产经营的关联性，以及上述资产未经评估是否影响股东出资真实足额到位等问题进行了核查，并发表意见如下】

（一）勤上有限2000年至2005年期间实物资产增资的资金均来源于香港勤上企业自有的资金，作为出资的实物资产均为勤上有限当时生产经营所必需的设备和车辆，出资作价的依据是该等实物资产的购置价格。

1、勤上有限2000年至2005年期间增资金额共计港币2,310万元，其中，实物资产出资金额共计为港币4,470,718.56元，均由外方股东香港勤上企业投入。

经核查，并经香港勤上企业董事李旭亮先生确认，香港勤上企业2000年至2005年期间投入勤上有限的实物资产均是由香港勤上企业以其自有资金在境外购买的设备和车辆，该等设备和车辆均已依法办理了进口报关手续，勤上有限购买该等设备和车辆的资金来源于其之前的经营收益和股东投入的股本金。

2、根据相关验资报告、报关单、发票，香港勤上企业2000年至2005年期间作价投入勤上有限的实物资产主要是勤上有限当时生产经营所必需的设备和车辆，本律师已经在第一次《补充法律意见书》中如实披露了香港勤上企业2000年至2005年期间作价投入勤上有限的实物资产的具体内容、价格和作价金额。

3、经核查，香港勤上有限投入勤上有限的实物资产的作价依据是该等实物资产的购置价格，该等资产的购置价格与其作价金额一致。

（二）勤上有限2000年至2005年期间作为出资的实物资产未经评估不影响股东出资真实足额到位

经核查，根据当时实施的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第五条关于“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。……上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地除外）由合营各方评议商定。”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十二条关于“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。”的规定，勤上有限2000年至2005年期间是由勤上特钢和香港勤上企业合资的中外合资经营企业，其股东以实物出资的作价可以由合营双方按照公平合理的原则协商确定。此外，勤上有限股东2000 年至2005年期间作价出资的实物资产的报关、购置价格与其作价金额一致。

据此，本律师认为，勤上有限2000年至2005年期间实物资产出资的作价由股东双方根据实物资产的实际价格确定，作价金额合理、公允；该等实物资产未经评估不违反当时相关法律法规规定，不影响股东出资真实足额到位，是合法有效的。

【案例评析】

1、外商投资企业的出资较之内资企业有一些特别之处，主要在于出资方式、出资期限、出资程序等方面需要经贸部门的批复，而外商投资企业法及相关规定是规范这一问题的主要依据。在以前的专题中，小兵对延期出资问题已经做了总结，现对其他几个特殊情况进行分析。

2、外资企业转内资时需要根据历史外资企业出资时的汇率换算成人民币并重新出具验资报告，在这个过程中由于汇率基准的问题很容易出错误：①精锻科技：由于转内资换算时少计注册资本，后来召开股东会决定将注册资本还原，由于是少记的，倒没有什么问题。②兴源过滤：则是完全相反的情况，就是多计了注册资本，理论上也属于股东出资不实的情形需要补足出资的，案例中好像也做了类似的处理，不过是“增资”，没有把问题说清楚问题也没有解决清楚。

3、关于出资方式与验资报告或者决议文件不一致的情形，如果是内资企业，一般都是按照实际情况来处理，如果是外资企业由于涉及主管部门审批的问题，那么还有可能由于程序违规而导致出资瑕疵。勤上光电的案例对该问题做了解释，理由应该还是充分的，不过审核人员也关注了货币资金被改为实物出资的必要性，实物是否为生产经营所必须，是否符合相关规定等问题。小兵猜测，这次出资有可能会有一些隐情，比如就是拿着货币出资的幌子去审批，而回来再以实物出资，毕竟真金白银更容易通过审批，这还涉及到招商引资的问题。当然，历史的问题不要追究过多也是对的。

4、最后探讨一点，在外资转内资的时候汇率基准日选错难道是偶然的还是有其不合理之处呢？根据外商投资企业管理办法，外资企业设立时注册资本可以以美元也可以以人民币计价，人民币计价以出资时汇率折算，那么如果是外资转内资的情形是否要适用呢？个人持保留意见，如果这两个时间相隔很久，再以很久以前的汇率来折算注册资本明显不合理，尤其是在美元对人民币汇率波动较大的情况下，个人认为，这种情况应以转内资验资报告的基准日的汇率来折算，果真如此，上述案例的瑕疵就不是问题了。欢迎大家继续对这个问题持续讨论。