内部职工股问题解决途径分析

《公司法》第七十九条规定，“设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。2000年中国证监会法律部24号文规定“中国证监会暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股股票的申请”。2002年法协115号文规定，“对拟上市公司而言受理其发行申请时，应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股”。《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定，“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。

根据这些规定，拟上市公司中如存在职工持股会和工会持股，股份代持以及发行前实际股东人数超200人的情况，都将构成公司发行上市的实质性障碍，如何妥善、彻底地解决这些问题，是拟上市公司和我们投行人员在项目操作过程中的重要课题。

本文通过对2007年4月至2008年7月证监会网站预披露的公司招股说明书申报稿进行搜索，整理出存在此类问题公司的解决方案，并加以总结，供各位同事在实际工作中参考和借鉴。

一、存在的主要持股形式

经整理，2007年4月至今，上报材料的公司中有23家存在职工持股、工会持股、持股会持股、以及通过委托持股或信托持股、实际股东人数超200人等情况的案例。

根据持股形式的不同，可以分为以下四类：

1、1994年7月《公司法》生效前成立的定向募集公司，内部职工直接持股；

2、工会、职工持股会直接或代为持股；

3、委托个人持股；

4、信托持股；

二、不同持股形式的规范途径案例

1、定向募集公司案例

所谓的定向募集公司是在我国进行股份制试点初期，出现的一批不向社会公开发行股票，只对法人和内部职工募集股份的股份有限公司。这个时期改制设立的公司几乎都存在内部职工股。这类公司大多在94年《公司法》出台以后，依据当时的相关法律法规，通过托管的方式进行了规范。

上述8家公司中，九鼎新材由于内部职工未实际出资，因此将职工股全部转让给实际出资股东；山东恒邦在04年将内部职工股全部转让给恒邦集团，其余公司的内部职工股都是采取托管方式，直到公司上市。

此类公司，如在上报前拟上市公司内部职工股一直处于托管状态，股份转让相关情况也予以了充分披露，且获得有权部门的确认批文，认为不存在潜在股权纠纷和法律纠纷的，内部职工股就不构成发行上市的实质性障碍。

2、工会、职工持股会直接或代为持股案例

此类公司发生在1994年《公司法》生效以后，由于有限责任公司股东人数的限制，同时职工又有持股的意愿，所以通过工会和职工持股会的方式对公司进行间接持股。

上述公司通过以合理的价格向外转让股权，或在股东人数的规定范围内以股权还原的方式进行了规范。其中江苏江阴港由于仍存在8名职工持股会会员不同意股权转让，被认定为解决不够彻底和存在潜在纠纷而被否；云变电器也因为长期占用转让款被认为清理不力被否。

所以，此类公司的规范途径可总结为：实现工会和持股会的百分之百退出，转让价格合理并获得持股职工的100%同意，并取得相关有权部门的确认批文。

3、委托持股案例

通过委托持股形式来实现职工持股的案例与工会、持股会代持不同的只是受托人由一个团体变成了1个或数个自然人，实质上还是一种“以一拖N”的代持方式。由于是自然人之间的委托代理关系，在拟上市发行时，巨大的利益驱动下，可能存在潜在的纠纷，故须在发行前进行规范、清理。

案例显示，委托持股的方式主要通过股权转让（且这种股权转让主要在自然人之间进行），实现实际股东人数少于200人，审核关注点仍在于转让价格的合理性，以及转让行为的真实性方面。（转让价格合理性和转让行为真实性方面）

4、信托持股案例

信托持股的案例相对较少，同时解决方案也比较简单，通过解除信托协议，并转让相关股权，使股东人数降至合法范围。

三、其他案例

除以上情况外，我们在分析整理过程中还发现一些不具有可复制性和操作较简单的案例，列示如下：

1、中国南车

其下属11家三级企业和1家四级企业存在工会委员持股、职工持股会持股、委托持股以及信托持股问题，通过全部转让的方式进行解决。

2、上海海得、水晶光电、广电运通及金风科技

上海海得控制系统股份有限公司存在职工持股会持股、浙江水晶光电股份有限公司存在信托持股、光电运通和金风科技存在个人代持，四者共同的特点是背后的实际股东人数较少，远低于200人的限制，所以它们均采取了还原股东的方式来加以解决。

3、江苏通润

江苏通润的控股股东常熟市千斤顶厂为全员持股的集体企业。千斤顶厂全部由职工持股，目前现有股东1,326名，上市前未进行清理。千斤顶厂为股份合作制企业的集体企业，1980年设立，全部由职工持股，申报前股东为1326名自然人。股份合作制企业是指以企业职工出资为主或者全部由企业职工出资构成企业法人财产，合作劳动，民主管理，按劳分配和按股分红相结合的企业法人。从立法来讲，我国现在已有《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》等，但尚无合作制企业法或合作社法。因此，对于股份合作制企业对外投资设立公司并上市的情况，是否需要对该股份合作制企业职工股东进行清理，尚无相关规定。此案例并非普遍情况，若非股份合作制企业无借鉴意义。

4、通达果汁

通达果汁的股东东部投资存在企业经营者员工持股，实际股东达1700多人，“07年7月协议将原1714名实际出资人权益转让给100名自然人，约定：权益资产转让价格为1.302元/股，受让方于五年之后将该权益资产转让款一次性支付给转让方，受让方每年按10%的利率向转让方支付利息，并在未清偿权益资产转让款的期间内每年向转让方补偿按转让款10%计算的补偿款”，由于转让款支付时间过长，被认定为解决不彻底而被否。

四、其他需要说明的问题

1、无论如何处理，有限公司时期股东不能超过50人，股份公司时期股东（直接的或间接的）人数不能超过200人，这个其实就直接关系到整体变更方案下股东释放的时点问题。

2、想到这么一种情况：员工通过有限责任公司间接持有拟上市公司股权，为规避有限责任公司股东人数限制，员工推举40名记名股东，其他出资人与股东之间签署【信托“资产”合同】，将非记名股东以外的出资界定为委托资产。该情况不应该被界定为委托持股，不知如此是否可行？这种方式，我认为不行，按实质重于形式的原则来判断，这种方式还是没有最终解决股东超200人的问题！如果行的话早就有公司这么操作了！

3、对于超比例发行的公司应该按照设立时间进行规范，将超出部分变更为法人股。有批文的，可以由批准机关向证监会致歉，也可解决。超范围发行并进行过柜台交易的股票通常只要有托管机构应该不会有太大的问题。

4、一处陈永民对股东超过200人的问题的意见，仅供参考：（1）200人为最终股东的累计计算（含间接持股），已经上市的商业银行的案例不具推广性。（2）有的股东上千人，存在很大纠纷隐患，告状信多。若是2006年《证券法》前发生的，建议暂不要做清理（因为清理后，可能形式满足要求，但是实质不满足要求）。证监会正在研究，大家可以等待政策出台。个人意见，先别忙着清理，这时候清理未必是好事。已经过会的案例不再具备准案例性质，因此不能当然效仿。

5、江特电机按照06年以前有效的法律进行了股权托管，这个现在好像证监会是认得，但是托管的行为一定要在06年以前，而且一定要按照当时有效的法律法规严格操作。

6、如果是国资，91年募集设立的时候内部职工股，证监会全套申报材料里面有文件要求的，至少可以先按照文件要求先提交申请文件。比如发行批文，托管规范，当地省级政府的历史演变确认函。历史遗留问题，会里还是会考虑通融的，因为不能用新法追溯过往。但是涉及违规发行，超比例发行的部分，现在可能没那么好说话了。民营，估计更麻烦了。

7、根据最近的报道，因为中冶集团同时发H股和A股的要求已经提交国资委，而又因为其也存在股东超过200人的情况，所以证监会正在抓紧就该问题的解决征求各中介机构的意见。据上述知情人士透露，此次证监会征询意见主要包括三种情形，而且都是历史遗留问题。一是按照逐级投资关系计算，直接和间接持股的股东人数总共超过二百人；二是经批准实施国有大中型企业主辅分离、辅业改制的政策导致股东人数合计超过二百人；三是新《公司法》施行前设立的股东人数超过二百人的股份有限公司在新《证券法》施行后增资、股份转让等情形。为规范职工持股，国资委不久前发布了《国务院国资委关于规范国有企业职工持股、投资的意见》。有分析人士认为，这次的集中治理很大程度上也是为央企的上市清除障碍。

8、其实证监会很多时候出具的政策都是尤其具体历史背景的，这次要不例外，希望这次证监会关于200人股东问题态度的明确不仅能解决央企上市的问题，也能解决我们投行人员以及民企的老大难问题吧。