股权投资与经营性投资的区别                  

    实践中，经营性投资、项目性投资等与公司股权性投资（注资或受让股权）的法律关系易被混淆。一般是仅实施了经营性投资或项目性投资的一方要求将其“投资”的法律性质确认为股权性投资，并进而要求享有目标公司本身的股权，从而与目标公司之股东或投资人产生纠纷。

　　但实际上，经营性投资的法律性质及其后果与股权性投资完全不同。以矿业企业承包经营权纠纷为例。

　　司法实践中，承包人往往以其对矿业企业存在“投资”的事实，包括生产经营性投资和政府主管部门要求的整改性、技改性投资为由而要求享有该矿业企业的股权。有的承包人甚至绕过原矿业企业股东或开办人而径行将承包方登记为矿业企业股东，这当然是一种侵权行为。该类工商登记资料是侵权行为的产物，而并不能反证承包人的经营性投资已经合法地转制为股权性投资。

　　应该说，判定矿业企业所有权的关键性问题是：该类企业的核心资产-----“井田”资产的出资人是谁？无论承包人系直接从该企业的投资者处获得承包经营权或是从第三方处转承包获得的经营权，其均不能抹杀一个事实，即该矿业企业的原始核心资产“采矿权”的投入并非来自其承包人。无论承包方投入多少生产性资金或整改性、技改性资金，其本质目的是为了通过矿业企业的生产而获得经营性利益。如果矿业企业的股东会或其他治理机构并没有对承包方作出吸收其为股东的决议或协议安排，则承包方的任何经营性投资均不可能自动转制为矿业企业本身的股权性投资。

　　项目投资的各投资方在项目投资中本身可以形成股权、股份关系，但这种股权、股份关系与对某企业的股权性投资依然存在本质的不同。

　　项目合作开发中，各方合作方式通常有两种，一是建立项目公司，由投资各方出资设立一个新的法人，即项目公司来负责特定项目的开发建设，这种方式也称为法人型联营；投资各方在项目公司中的权利地位是股东，该类投资具有股权性投资的特质。但投资各方并不在对方原公司中享有股权。

　　另一种是投资各方并不组成新的法人，而是以合作协议为依据，对该特定项目进行合作经营，具体的合作方式、投资比例及利润分配等权利义务均由合作协议约定，这种方式也称为非法人型联营。

　　以房地产项目合作开发为例。该类项目投资是包括土地使用权、开发资质、建设资金等不同资源要素的当事人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利润的合作行为，其合作方式通常亦不外上述两种方式。

　　在非法人型联营的情况下，合作协议是合作各方进行合作的依据，合作各方投入资源要素后对外依然承担连带责任，其合作行为及其权利义务应受合同法调整。

    合作方式不同，则意味着合作开发行为的性质也不同。在以设立项目公司进行联营的情况下，项目公司的设立要受《公司法》调整，合作各方就是项目公司的股东，其权利义务要由公司章程来约束，合作各方投入的资金转化为项目公司资本，各方对外也不再承担连带责任，而是以项目公司资产为限对外承担有限责任。

    项目投资是基于项目合作协议而实施的。合作各方依照该协议进行投资，并以组建法人型的项目公司或非法人的联营体的合作方式进行项目建设。

    严格意义上的公司股权性投资是投资者向公司投入资本获得股权的行为。股权性投资一般有两种方式，一是投资者直接与公司及其股东进行交易，向公司投入资本获得公司股权，其结果是使公司的注册资本增加；另一种是投资者与公司的股东进行交易，从公司原有股东处受让股份（含换股交易），其结果并不增加公司的注册资本，只是股东构成及其治理结构发生了变化。因此，公司股权性投资的依据是股东出资协议或股权转让协议。

    非法人型项目投资资本的所有权并不一定发生转移，其主要用于合作协议约定的特定项目的建设；而在股权性投资的情况下，所投的资本直接进入公司并形成公司的法人财产，其所有权由公司享有，用于公司的经营活动。

    非法人型项目投资关系的主体均为投资方，由合作各方依据合作开发协议进行投资，资本可以是土地使用权、货币或者劳务，各投资方构成合作开发投资关系；而股权性投资的主体除了投资方外，还有目标公司或其原股东。在公司增资的情况下，股权性投资发生在投资者和公司之间；在股权转让的情况下，股权性投资发生在投资者与转让股权的股东之间。

    在合作开发项目的建设过程中，合作方完全可以根据实际情况随时增加投资；但在股权性投资的情况下，股东只能以增加注册资本的方式且该增资行为要符合法定程序。正因为项目投资的特定性和临时性，因项目合作开发而设立的项目联营体一般没有长期的存续性，项目合作开发结束后，无论是项目公司还是合作协议都可能被解散或终止。但公司的股权性投资关系则具有稳定性，会随着公司的长期存在而稳定存续。

    最后应当注意的是，从清理债权债务关系的角度出发，项目合作开发投资的资本收回相对容易，合作各方可以在合作目的无法实现的情况下，依照合作协议收回各自投入的资本；而对公司实施股权性投资后，则收回资本的行为则要慎之又慎。

    由于投入公司的资本已经法定转化为公司的法人财产权，故股东不得擅自抽逃已注入公司的资本。若在公司注册验资后，原缴纳出资的股东未经合法程序（如合法减资等）的情况下，私自撤走原投入公司的注册资本，则构成抽逃出资的违法行为。这显然是股权性投资者应当高度注意和防范的法律风险。

    作者：师安宁  （北京大成律师事务所高级合伙人）

    本文原载于2013年2月4日、2月18日《人民法院报》“民商视角”栏目  合同法制度实务问题解析系列