http://s8/middle/4aa9b76bgb9724137eae7&690

    追溯历史，古代先贤已经发现了法律的规律性、稳定性等特征，它们使其区别于风俗习惯和统治者的意志等其他调整人们思想、行为的方法。但是，法律的这些特征到底是从何而来？为什么一页白纸黑字竟能罗织出一张约束人们行为的大网呢？

    古人从那些亘古不变的自然规律中得到了启发：如果能将法律看作是类似于“斗转星移”、“日月轮替”的自然现象，人类就能轻松地将立法的权力推给上帝，而我们自己则担任起法律的“发现者”这一角色，而不再是“创制者”了。与此同时，上帝一手创造的，永恒不变、完美无缺的自然法便出现了。

    也许有人会说自然法、永恒法、神法是上帝所创，没有什么道德不道德的问题。那么我要说，“人类理性”的存在，使它们非道德起来不可了。什么是“理性”？“理性”就是人类作为万物灵长的原因所在。人类有意识、有思想、有道德，因此得以和动物相区别。自然法必须依靠“理性”才能理解，也只有人类能够理解，并根据自然法制定出实在法，规范世俗的生活。所以，在古典自然法学派的理论的支持下，法律和道德必然是密不可分的，道德成为了法律的基础。

公式1：自然法 → 实在法

    以上是不是对上述问题的一个完满的回答呢？不过接下来哲理法学过来砸场了。康德，我也不知道他是怎么想的，总之我是这么理解的：用一个纯理性的不明事物“X”取代了“自然法”，成为了实在法的基础。

公式2：X → 实在法

    但这个“X”会不会成为另一种自然法呢？It's a question.

    接着，历史法学也来了。他们认为，法律是在长期的历史发展过程中自然而然地演化出来的，法律就是对风俗习惯的重述，跟道德没有必然关系。于是最初的“自然法”就这样被踢出场外了。

公式3：风俗习惯 → 实在法

    不过话虽如此，但风俗习惯真的能把道德撇得这么干净？另外，这一学说在法律移植的问题上又如何自圆其说呢？

    紧接着，分析法学派杀过来了，彻底扔掉自然法拿顶大帽子：少废话，法就是法！那自然法被扔到哪里去了呢？到伦理学那儿去了。这时法律和道德便彻底分离了。不过前面的“风俗习惯”又冒出来说：“那我呢？”

    “闪一边去，没你事儿！”

公式4：None → 实在法

    好啦，经过一个多世纪的不懈努力，分析法学派终于将法律的概念引到了一个极端，法律看上去也终于和道德划清了界限。不过呢，问题总是接踵而至：分析法学的这套理论必然会导致“恶法亦法”的结局。人们在争取到“法律至上”的局面后终于又发现，法律跟公平正义其实也没那么容易划等号。怎么办？谁来管？道德说：“不是早没我事儿了吗，别来烦我。”

    最后，新自然法学派还是把道德请出山了。法律与道德的重合，是巧合也好、必然也罢，它们之间的恩怨纠葛我们暂且搁置一边，解决实际问题才是最重要的。其实，我们最初只是想把两者区别开来，却并无意把其中任何一者从另一者当中彻底剔除干净，不是吗？

http://s12/middle/4aa9b76bg78f3dc04178b&690    Step 1: 看到“right”一词，你想到什么？正确？权利？正当？没错，"right"一词在法律和道德两方面均有涉及，这就是人类眼中的法律。尽管我们如今对“权利”和“正当”两者之间的区别已经有非常明确的认识，但是在久远的过去，它们却有着如此紧密的联系，这是文字不经意间透露给我们的信息。

    Step 2: 经历了宗教、道德和法律混为一谈的阶段，严格法的时代便到来了。在这一时期，政治因素受到了人们的关注，国家力量的强大使立法行为变得更加主动。也就是说，原来大家都是按照已有的习俗来立法的，但后来人们发现，统治者就算不按着固有的习惯来立法也是可以的，于是道德在法律中的地位就动摇了。据此，我们不难得出一个结论：“法律与道德有一个共同的起源，但在发展过程中分道扬镳了。”

    Step 3: 道德的回潮时期，古典自然法学派使道德源源不断地涌入法律当中，人们高呼着自由、平等、人权、正义，竟使道德成为了立法的指导，激动人心的时代呐！

    Step 4: 法律的成熟阶段，这时大家都冷静下来了，头脑不再发热了，法律和道德的关系也旋即变得若即若离。严格法时期的特征似乎又开始抬头，不过这时已经很难再堕入某个极端了。

    Chapter 2 分析的视角 P.56～120 泾渭分明

    分析法学派的学者们试图从法律自身当中去发现它的原则、概念和特征，而不再依靠伦理道德，在后者中我们只能找到法律的应然状态，却不是它事实上的样子。为了认清法律的本质，分析法学派的学者们坚信法律与道德之间存在着这样一条界线，并试图通过掌握这条界线来将传统法学中涉及道德的内容剔除干净。但这项工作是何其之难，且稍有不慎便会一败涂地。

    分析法学的基础是：法律是一个自给自足的封闭结构，它完美无缺，无需道德、习惯、宗教、政治等因素的给养便能活得很好。所以与其说前面的公式是“None → 实在法”，不如说是“实在法 → 实在法”，称它是打着实证主义名义的“自然法”其实也不为过。

    综上，庞德指出了分析法学派的两个错误的假设：第一，是否真的有必要做出这种分界？第二，是否有可能找到这条界线？或是否确实存在这一界线？

    当分析法学派面对现实中根本无法自圆其说的法律时，它就不得不承认法律与道德在某些领域的重合了。司法立法、法律解释、法律适用、自由裁量，在这四个领域中，道德不可避免地渗透进了法律。

    司法立法——就是判例法，这个不用多做解释。

    法律解释——庞德认为是一个发现、创设和重塑规则的过程。

    法律适用——衡平法的存在使法官不可能成为一台自动售货机，且“法律规范的衡平适用或个别适用反而愈来愈为今日的法律所倡导。”

    自由裁量——这个也不解释了。

    不过分析法学派也做出了许多不容抹杀的贡献：我们不能准确说出什么是A，什么是B，但是我们至少找到了A与B各自的特点。法律与道德的区别何在？

    1.法律调整人们的外部行为而非内在道德；

    2.法律依靠强制力保证实施；

    3.法律的普遍性（衡平法是个例外）；

    4.法律无涉道德的三种情况：仅为了实现确定性的要求，法律无法涉及的领域，无过错责任。

    如今，这些区别，任何一个对法学稍有涉猎的人来说都能信手拈来，我们甚至能够列举出它们之间更多的差异。但在当时，却如一记响雷一般将人们从古典自然法的美梦中惊醒。

    光看标题我就料想到这一章怕是顶不住了，我不可能再拿出个“X”敷衍过去，也不可能突然打通任督二脉把这个“X”解出来。但做事当有始有终，我继续硬着头皮写，大家不嫌弃的话将就着看看吧，不要跟我较真，也不要问我为什么，因为我也不知道为什么。

    耶林将处理“法律与道德之间的问题”视为法学研究中的好望角，谁能绕过去，谁就是达·伽马。

    首先，让我们再回到古典自然法学派正准备卷铺盖走人的那个时期。在司法实践中，自然法其实是理想化了的伦理道德，它并非来自上帝，而是人类自己的思想观念。这一情况的愈演愈烈，使得人类个体越来越受到重视。人们对某些基本道德能够轻易地达成共识，并基于这种共识，在自然法学说的支撑下，向实在法施压。

    但在现实中，有更多的事物是不可能得到统一意见的。比如说，A为了维护自己的某项权利而要求革命，B同样为了维护自己权利而拒绝革命，还有C正在不置可否。于是，一场典型的争论爆发了：革命是不是一种反社会行为？如果你力挺分析法学派，自然不会犹豫，法律怎么规定，就怎么处理呗。但倘若你站在自然法学派一边，那可就得伤脑筋了——此时此刻，我们明知社会的基本制度正在受到冲击，却不知道该不该放任这种事情发生，这是不是很糟？

    还有更加荒谬的事情：像亚里士多德、格劳修斯这样的自然法权威的某些理论，竟然被莫名其妙地“扬弃”了！只要是不合法官的心意的东西，都能被法官们随心所欲地扣上“违背自然法”这顶帽子，接着又被一脚踢开。因此，在庞德眼中，18世纪的自然法实际上就是某些人在自说自话。

    不难想见，在古典自然法学的影响下，法律必然要吃下大量道德内容。

    但终于有一天，它吃撑了。

    这时，哲理法学、历史法学和分析法学就冒出来帮忙了。

    哲理法学说：“来，我这里有吗丁啉，帮你消化一下。”

    历史法学和分析法学说：“兄弟，你先吐出来，我们换点别的吃。”

    Chapter 3 哲学的视角 P.121～164 以道德为法律的基础

    “法律最终要解决的是人类的诉求、要求或欲望。”

    “法律是最低限度的伦理。”

    看到这两句话，我们就知道法律和道德又要开始纠缠了，不过此时的出发点不再是天赋人权、社会契约那一套了，而是“利益”。法律的目的是为了维护人的利益，但如何选择、衡量或评价这种利益，则又跟道德脱不了干系。社会功利主义学者认为，自然法并非永恒不变，它实际上是一种道德理想，其内容是不断增长着的。而法律的目的就是找到实现这种道德理想的方法。因此，法学属于伦理学的范畴。

    另一种观点来自科勒，暗示着学界观点的新倾向：法学和立法不能被严格直接地划分开来，两者都是以政治伦理学和社会伦理学为基础的。

    总之，古典自然法学之后的法学界真算是炸了锅。

    Chapter 3 哲学的视角 P.121～164 原地踏步

    再看一眼上面所谓的“新倾向”吧：法学和立法不能被严格直接地划分开来！

    黯然神伤了吧，大家闹腾了半天，还是回到了原点。

    下面引用几句哈特在《法律的概念》一书开篇的几句话来感慨一下：

    “在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法律’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。”

    “与‘什么是法律？'这个问题不同，没有大量的文献去致力于回答诸如‘什么是化学现象？’或‘什么是医疗？’等问题。对于这些学科的学生来说，此类问题只是在初级课本的第一页以短短的几行字来提请他加以注意，而且，给他的答案也与给法科学生的回答截然不同。”

    “没有任何人坚持认为下面这些主张是具有启迪性的或重要的：医疗‘就是医生对付疾病的所作所为’，是‘对医生将要做些什么的预测’；或者断言对酸的研究尽管通常被认为是化学特有的或核心的部分，但实际上它根本不属于化学。”

    “然而，就法律来说，那些看上去同样奇怪的意见经常地被表达出来，不仅讲而且还以雄辩和激情去呼吁，宛如它们即法律真理之显示，而长期以来，这些真理却被关于法律本性的大量虚谬之辞掩盖起来了。”

    此外，我们还应注意到，法学不仅与伦理学关系暧昧，它与社会学、经济学、政治学等诸多学科同样纠缠不清。所以，仅仅讨论法律与道德这一个问题，是不足以解决“法律的概念”这一问题的。

    法学就是这样一门神奇学科啊！

胡菁