一、在一审中原告方（茅迪芳导演）已经向法院提交了动态、静态、文字、历史原件、节目单等等大量的证据，从上述证据中显示舞蹈作品《千手观音》和《吉祥天女》具有相同和相似的客观事实以及法律事实，两个作品通过《吉》的领舞演员（刘露）后成为《千》的舞蹈指导（与被告曾两次诉之法律要求署名权者）而有过实质性接触。一审法院却只在相似、不相同之间做为认定界限，从而驳回原告的诉求。这是主观而非法律的行为。

二、本职务作品的认定严重背弃法律，甚至是牵强附会。

    一审法院将适用于“工程设计图、产品设计图、地图、计算软件等”版权归属的法条套用于舞蹈艺术作品的职务定性上是错误的（见原审判决第8-9页）。

    我国《著作权法》第十六条　公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
　　有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
　　（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
　　（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

    （三）现有的《著作权法》是在1990年9月7日才通过，而舞蹈作品《吉祥天女》是在1987年之前创作完成。因此，1990年通过的《著作权法》之效力不溯及到1987年，一审法院这样草率地适用法律的行为应当得到纠正（相反，侵权行为是持续而现实的，适用现行法律）。

三、上诉人证据被一审程序无故大量删隐，是本案件失去公平、正义的明显表现。

     上诉人在一审程序中出示了大量的证人证言，甚至有法学专家的意见。但在判决书中却不翼而飞。相反，在整个判决书中，大量充斥着被告上诉人的证据、证言。而这众多的证人中只有李福祥、王原依法出庭质证（在质证程序中，法庭还不让上诉人询问证人，公然鼓励证人不回答上诉人的质证问询）。此外，一审法院还偏离居中裁判地位，在没有任何理由和依据的情况下，自行为被上诉人收集证据而拿到法庭上列举，上诉人多次问及法庭依据什么为被上诉人一方收集证据时，法庭总是避而不答。在开庭审理中，上诉人谈到证人舞蹈前辈蒋老师的证据时，也被法庭粗暴制止，法律专家的法律意见更是不准提及。显然，一审判决严重丢失公允原则。

（一） 《著作权法实施条例》第四条第（六）项规定，“舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。”根据提供给专家用于论证的材料，可以认为茅迪芳1987年编导的《吉祥天女》具有明确的主题、连续的动作，以及独特的姿势及表情，具备法律规定的舞蹈作品应该具有的全部成立条件，其著作权应当受到法律的保护。

（二）2005年《千手观音》，同样具有连续动作、姿势、表情，表现了一定思想情感，符合舞蹈作品的特征，也是一个作品。

（三）根据“1987年版舞蹈作品《吉祥天女》与2005年版《千手观音》的对比图片以及原版2个版本的录像片DVD，对比录像版DVD”，可以认为“1987版《吉祥天女》与2005版《千手观音》详细对比的说明（以下简称‘说明’）”中所列举对比的两个舞蹈，在总体方面具有如下相同之处：

1. 作品结构相同；

2. 作品重要道具相同；

3. 作品使用者性别相同；

4. 有相同的静态造型；

5. 有相同的动态过程。

（四）根据上述事实，结合法律规定，可以认为《千手观音》构成对《吉祥天女》的部分抄袭。理由是：

1．著作权法中的“抄袭”，是指第三人非独立创作，而径自援用他人对某一主题的特有表达方式，或者以或多或少改变形式或内容的方式，剽窃他人作品的全部或部分，作为自己的创作予以发表。对抄袭的认定，不以是使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移。判断一个作品是否对另一作品形成抄袭，是否侵犯另一作品的著作权，根据的是有无抄袭内容，而不是抄袭的多少及程度的轻重；不是量的差异，而是质的区别。凡具备上述要件的，均应认为属于抄袭。在认定抄袭时，可从两个方面判断：接触，即行为人具有接触另一作品的条件和事实；实质相似，即某一作品与另一作品部分或全部内容具有实质上相似的特征。

2. 与会法律专家注意到，刘露是《千手观音》的指导排练，尽管法院以证据不足为由，判决否定其对《千手观音》著作权的主张，但却确认了刘露参与《千手观音》排练的事实。录像资料显示，刘露曾是《吉祥天女》的领舞人，具备将《吉祥天女》中的若干元素及其组合用进《千手观音》的条件。因此，可以认为，通过刘露的行为，在《千手观音》与《吉祥天女》这两个舞蹈之间发生了事实上的“接触”。

      另外，从《〈2006〉一中民终字第8897号民事判决书》中的相关证人、证言，可以看出张继钢主要是通过口头讲述来指导《千手观音》的编排。舞蹈作品是通过具体身体动作来进行展现的艺术形式，需要亲传身授，不可能仅仅通过间接的口头传授即可展现。口头传授的内容本身是口述作品，并非是舞蹈作品。因此，可以认为，刘露对《千手观音》编排时的具体体现上，不可能与张继钢通过口述要表达的内容完全一致。

3. 本案中的《吉祥天女》与《千手观音》，在舞蹈设计上，虽然都有根据已有素材进行创作的可能，例如，在两个作品中，“手中眼”、“长指甲”、“观音”、“飞天”等等，都是被使用的元素。但是，舞蹈作品是元素与动作的结合，是行为动态与静态的结合，作品的美术服装设计中使用的原始壁画的“手中眼”和西南少数民族另一祭司用的“长指甲”完全不同出处的元素的重现整合创作式的出现等等，在各个舞蹈元素组合的方式上，体现出了作者的独创性。特别是在若干舞蹈元素之间的若干连接组合形式上，更能体现出作者的独创性。在本案中，《千手观音》体现了与《吉祥天女》在若干元素及元素组合形式上的相同（见“说明”），而非仅仅是某一、两个细节的相同，在形式、结构等各种元素上都有一致之处。可以认为，《千手观音》在部分内容上，已构成与《吉祥天女》的实质性相似。

4. 《吉祥天女》是一个舞蹈作品，对其的抄袭必然侵犯到其作者茅迪芳的著作权。鉴于《千手观音》与《吉祥天女》具有接触和实质性相似的事实，可以认为，《千手观音》已构成对《吉祥天女》的部分抄袭。茅迪芳起诉要求对其《吉祥天女》著作权的保护，具有一定的事实根据和法律根据。

    舞蹈前辈蒋老师她留下的这样一段话是值得我们和法庭关注的：

“……但是这里不得不说的一个问题是，当看到张继钢先生的《千手观音》时，尤其是将《吉祥天女》与《千手观音》两部作品完整的观看后，有些部分我就产生疑惑了”。

     这里要明确的是2005年版的《千手观音》确定是一部非常优秀的舞蹈作品，充分体现了张继钢的卓越创作力以及非凡的艺术才华。

    但是让我疑惑的是2000年版的《千手观音》与茅迪芳编创的1987年《吉祥天女》太相似了，特别是中段的舞蹈中明显看出是融入了云南的舞蹈素材又经过重新加工创作的语汇，而这种重新组合的语汇的风格和特点均与茅迪芳的创作阅历吻合。

    同样，在其他段落也看到与茅迪芳风格相似之处，如有些移动的步法、手臂的连贯动作呈S型的身体造型，创造性的三人组合动作造型，以及下沉的气息等等……这么多的相似、相近的手法运用难道真的是巧合吗？

    从手边的资料中看到，2000版的《千手观音》是刘露给残疾人艺术团排练的，而刘露曾是茅迪芳编导的舞蹈作品〈吉祥天女〉的主要领舞演员，且刘露自己也曾坦诚在排练《千手观音》时对迪芳的《吉祥天女》有所借鉴。

    张继钢也承认在04年-05年达到了尽善尽美的《千手观音》是在2000版的《千手观音》的基础上不断修改、完善的结果。

     顺理成章地理解是这里应该有茅迪芳的创作成果！又为什么都不愿意承认呢？……”

四、移花接木，为案外人行权是错误的。

     诉讼当事人一直对两个舞蹈作品中演员手中都出现的“手中眼”和“十指长甲”结合使用权利归属争议较大。而正是这一服饰道具，为上诉人的创新设计，是非原壁画雕塑或佛教造型的重新整合，这是1987年茅迪芳创作《吉祥天女》时的原创服饰道具，而在2000版、2005版《千手观音》中被直接使用。上诉人坚持认为是自己独立创作而第一次用于舞蹈作品的，并提供了“手中眼”的壁画出处，“十指长甲”的原上诉人作品1984年创作的舞剧《孔雀公主》中的剧照、1987年《吉祥天女》剧照等等多项证据。而被上诉方坚持认为是文化遗产全民都可以用，但是从未对上述两个不同来源，从未在任何原始原壁画雕塑或佛教造型中，结合共同出现的“手中眼”加“长指甲”做出任何解释的情况下。一审法院对这个争议的权力归属问题，擅自认为（却自行认为是）为案外人署名李泽森。对于李泽森是谁，连参加诉讼的当事人都不知道。此举实在令人费解。更加令人不解的是，此项证据并未经过质证而是在一审法院的判决书中直接提及，并以判决书的形式出现，这一问题严重违反了《著作权》法律中关于著作权人对作品完整性的具体明确规定！此举更是有违质证的程序与法规！

综上所述

     一审法院在认定事实和适用法律以及审理程序上都欠缺妥当；

－－此文原为原告希望继续上诉的上诉状，但鉴于原告年事已高，切无必须追究的精力、体力以及财力，故原告放弃了再次上诉的权力，但是就此法律问题，以及原告要说明事实而已的初衷我们还是将此文登出，希望法律界以及正在学习法律的年轻人们不要因此而放弃对真知的求索……