(2008-10-21 22:40:20)

文化

  时间：2008年10月10日

      地点：中国人民大学法学院

     

      与会专家：

      中国人民大学法学院院长王利明教授

      中国人民大学法学院张新宝教授、姚辉教授、朱岩副教授、石佳友副教授、姚海放博士、吴春岐博士

      大成律师事务所主任钱卫清教授

      最高人民法院陈现杰法官

      对外经贸大学法学院王军教授

      福建师范大学法学院院长林旭霞教授

      青年政治学院周泽副教授

      中央财经大学陈华彬教授

      中国人民大学法学院

      著名经济学家、法律专家李开发研究员

     

      朱岩：各位老师、各位嘉宾、各位同学，热烈欢迎大家参加本次“三鹿门”法律问题专家研讨会。本次会议由中国人民大学民商事法律科学研究中心与《判解研究》编辑部联合主办，得到了大成律师事务所鼎立支持，在此表示感谢。最近发生了公共食品安全案件，即由三鹿奶粉为代表的含有三聚氰胺的奶粉事件，我们作为法学家有义务参与到涉及人民生命健康的事件当中。首先请中国人民大学法学院院长王利明教授致辞。

     

      王利明：各位来宾，老师们，同学们，大家晚上好。首先我代表法学院非常欢迎大家的到来，今天邀请到这么多著名的专家、学者、法官、律师，有这么多同学参加，我感觉到这个会议确实是一次高端论坛。这个选题非常重要，也可以说是近期社会各界普遍关注的一个重大问题。因为三鹿奶粉事件确实是这些年来发生的一起侵害消费者甚至可以说影响社会公共安全的一个非常恶劣的事件，不仅仅给许多消费者带来了生理上的损害，而且也产生了心理上的损害或者说是伤害。

      这个案件我觉得确实引发了许多法律上特别是侵权法上的问题。我先简单的谈一点个人的看法。我觉得，首先就是对大规模侵权究竟应该在法律上有什么样的应对。传统上的侵权往往是一对一，一个受害人，一个行为人；但是大规模侵权可能是只有一个行为人，有无数个或者众多的受害人。对这样的一种大规模侵权，可能涉及到不仅仅是侵权法上的问题，也涉及到集团诉讼等其他问题。从侵权法的角度来讲，究竟受害人怎么（索要）赔偿。

      我们现在都是采取政府“兜”起来的方式，政府来管。这有一定的好处，确实可以非常有效率的解决这样复杂的、涉及到如此人数众多的问题，可能不会引发更大的社会矛盾，对社会稳定也可能是有好处的。但是都由政府“兜”起来恐怕不是个办法，“政府拿了纳税人的钱最后为企业的不法行为买单”，理论上行不行得通还需要探讨。我看今天报纸上写了，广东已经出现了律师提起诉讼，我们不得不在法律上找出应对的措施。

      对于这样的大规模侵权，我们怎么样既保护消费者的权益，又有效的维护社会稳定，防止有更恶劣的或者更严重的社会矛盾的发生，我觉得这个确实是我们要解决和应对的重大挑战。从侵权法的角度，确实有必要在正在制定的侵权责任法上有所应对。能否把大规模侵权作为一种特殊的侵权加以规定？它和传统的侵权相比，是不是有非常特殊的地方，这也值得我们研究。

      第二点，我觉得这个案件确实也引发了我们对侵权法功能的思考。侵权法的功能主要是救济，但是除了救济还有一个很重要的功能就是预防，特别是大规模侵权这种涉及到这么众多的消费者，损害的后果非常严重；甚至国家的形象都被这样的企业不法行为损害了，在国际上都产生了恶劣影响。怎么样充分发挥侵权法的预防功能，来防止这样大规模、恶性的侵权案件发生？是否有必要采取损害金赔偿的方法，这是值得研究的。在对付食品卫生安全领域（的侵权案件），在维护安全、保护消费者利益上，这个方法可能更有作用，这是非常值得我们研究的一个问题。通过这样一个机制，是不是能够有效地防止这类问题发生，这值得探讨。

      我注意到，最近国家颁布了《乳品质量安全监督管理条例》，明文规定对违法的乳制品可以处以货值金额15倍以上30倍以下的罚款，究竟是罚款好还是损害赔偿金好，这值得探讨。我觉得从多年的执法效果来看，还是应该更多地发挥民事赔偿的功能，行政责任包括行政罚款，任意性、灵活性太大。发生了侵权案件，本来应该罚多少，但是走走这个关系、那个关系就可以大幅度地降下来。搞关系是不解决问题的，受害人遭受了损害就是要（获得）赔偿。损害赔偿金可以通过利益刺激的方式促进消费者积极地维权，这可能某种程度上比政府的监管还有作用，会起到政府监管所不具有的效果。政府监管获取信息的渠道毕竟还是有限的。

      第三是关于因果关系的问题。三鹿奶粉案件将来到法院，我觉得可能涉及到的因果关系判断是一个非常复杂的问题。首先，喝了三鹿奶粉，可能得了肾结石，但是不是都是三鹿奶粉造成的？这个因果关系在多大程度上能够认定？或者没有得肾结石，只是感到身体不适，有气无力。这样的损害有没有可补救性？因果关系怎么看待？万一他喝了几种奶粉，这个时候怎么办？新宝教授说不可能发生这种情况，万一发生了这个问题，究竟因果关系怎么看待？有人建议说，是不是应该借鉴美国的市场份额理论来解决问题？这都值得探讨。

      另外，三鹿奶粉案件还涉及到销售部门是不是也应当承担相应的责任甚至连带责任的问题，还有比如说产品代言人是不是也有责任，很多人提出这个问题。另外，我也想强调，最近我们正在抓紧制定食品安全法，将要对食品安全的监管问题做出更详尽的规定，包括职权、职责。这次事件也在很大程度上暴露出监管不力、监管不到位的问题。怎么加强监管，这也是当前正在制定的食品安全法迫切要解决的问题。我个人认为，我们这次研讨，无论是从立法上对侵权法的制定，对食品安全法的制定，都会有重要的参考价值。而且对于我们司法现在可能要应对的这些诉讼，我相信也会有重要的参考价值。今天请到这么多著名的专家、学者、法官、律师，大家在一起研讨这个问题，我相信今天的会一定开得非常的成功，非常的精彩，我相信我们提的意见会对立法司法有很重要的参考价值。

      再次感谢大家的光临，感谢大家百忙之中的到来。也预祝这次会议圆满成功，谢谢大家。

     

      朱岩：非常感谢王利明院长的精彩发言和大力支持。下面请允许我简要介绍今天的嘉宾。

      中国人民大学法学院张新宝教授、姚辉教授、石佳友副教授、姚海放博士；大成律师事务所主任钱卫清教授；最高人民法院陈现杰大法官；对外经贸大学法学院院长王军教授；福建师范大学法学院院长林旭霞教授；经济研究所李开发研究员；中央青年政治学院周泽教授；人民日报知名记者、法理学博士裴智勇先生。

      在进入到研讨之前，请允许我简要介绍一下三鹿事件的发生经过。07年12月开始，三鹿集团接到消费者食用三鹿奶粉而感到不适的报告，6月发现有异常，8月2日才向石家庄政府做报告。在8个月中，三鹿集团没有向石家庄市政府和有关部门报告。石家庄政府接到报告后，虽然采取措施，但到9月9日才向河北省政府报告三鹿奶粉问题，引起了社会巨大的轰动。有大量婴幼儿食用三鹿奶粉之后，肾出现问题。之后，国务院做出重要批示，尽了大量的努力，无偿给婴幼儿提供救助等，在社会上产生了很大的影响。不仅如此，有关三鹿奶粉导致的人身损害赔偿问题也慢慢暴露出来。有三位原告分别在河南、广东、山西已经提起诉讼，但尚未受理，赔偿数额从30万、70元、90万不等。到前天为止，国务院颁布了最新的关于乳品的质量控制条例。大家知道，法学被视为一门公正、善良的艺术，三鹿事件考验着每个法律人的专业责任和奉献精神。今天我们讨论的目的就是要从民法等专业学科的知识出发，讨论三鹿背后的学术问题，尤其是法学问题，用实际行动促进中国社会的稳定发展，利用法治手段来保障人民生命健康，提供我们应尽的社会责任。

      下面首先有请中国法学会民法学研究会秘书长、中国人民大学法学院教授张新宝发言。

     

      张新宝：没有想到这么早就发言（笑），感谢主持人给我这个机会，感谢各位同仁把这个机会让给我。

      这是一个十分重大的社会公共事件，事实上最近几年此类事件发生得很多。药监局的局长刚领了死刑，现在到了国家食品安全方面。现在差不多没有可以信任的人，没有可以信任的食品，没有可以信任的药品。

      前几天我们去台湾开会，差不多整天想着两个事情，一个是三鹿奶粉，一个是飞机误点。我和姚辉教授到香港，一个传送带不走了，我们马上想到这个是不是大陆的产品。今天我们国家的新闻发言人回答相关问题的时候，十分没有底气，说希望各国采取实事求是的态度对待我们，近乎于哀求。

      刚才利明教授讲到民法和侵权法中深层次的问题，我除了一点补充之外，不想讲侵权法的问题。他刚才提到的市场份额理论，我在台湾的时候，甚至在更早的时候，在法工委开侵权责任法研讨会的时候说，在这个案件中适用的余地比较小。一个婴幼儿不断地换奶粉的可能性几乎是微乎其微的。吃惯了一种奶粉之后，经常换奶粉是要拉肚子的。现在事实并非如此，因为政府先买单了，买单的时候搞不清楚这个孩子得肾结石是吃的伊利的、蒙牛的还是三鹿的。之后找七八奶粉厂要钱的时候怎么要？恐怕和市场份额理论有关系，在这个层面上有关系。

      第二个问题关于大规模的诉讼。作为我们学者来说，认为它是一个行之有效的管理社会的工具，但是我们国家不会考虑这样的工具，总是先把事情揽下来，通过行政措施来处理。有一些揽下来了，有一些是揽不下来的。在这次侵权法的制定过程中，必须要考虑未来可能会出现的大规模诉讼的情况，写出相应的东西来。

      下面谈一个我所不熟悉的法律问题。在吃饭的时候，我提出了一个想法，今天为什么没有请一两个行政法的专家来，倒是有人自告奋勇说是行政法专家，我希望他在后面多谈一点。在这个事件中，政府的责任重大，性质严重。有两方面：

      第一标准没有，监管缺失。西方国家乃至国际社会，对于食品、奶制品中的添加剂有严格的标准，我们没有法律标准。这些制定标准的任务是谁的？职责是谁的？大家很清楚，是国家行政部门的。现在没有标准，不仅没有标准，也根本不去监管，很多食品处于免检状态，发免检的牌子。任何一个在市场上做的商人、经营者，总是驱使自己利益最大化的，今天不去检查，明天不去检查，后天还免检，你能保证它给我们带来安全的食品和奶制品吗？政府应该问责。

      第二定价机制扭曲。这也许是本次事件发生的更深层次的经济原因。最近几个月来，物价上涨比较快，政府限制了很多物价的合理上涨，包括主要食品，包括奶制品。那么，任何一个在市场上从事生产经营的经营者是要获取合理利润的，不要期望他赔钱来生产和销售奶粉。这样用行政手段去压制涨价，不仅包括奶粉，也包括成品油等等，必定存在问题。我在上面的时候说到，如果中石油、中石化不是国有企业，很难保证汽油里面不掺水。当然，政府对他们有一些补贴，但是这些补贴远远不够，以至于中石化、中石油的股东们身受其害。如果我们从这个层面去考虑，要建立真正的市场经济制度，搞市场经济，它的价格形成机制是要科学的、合理的，要让他们赚到符合良心的钱。当然这些商人有让人指责的地方，他们有的需要坐牢，但是我们也要考虑在这个事件背后深层次的经济方面的因素。

      谢谢。

     

      朱岩：感谢张老师的精彩发言，他并没有单纯的限于侵权法的问题，而是谈了四个重要方面：市场份额理论的应用、大规模诉讼、政府责任和定价机制扭曲。下面有请大成律师事务所主任钱卫清教授做精彩发言。

     

      钱卫清：我想讲三个问题。第一个问题，从三鹿奶粉事件，我们应该警惕执法风暴掀起以后，可能会搅黄了我们完善司法机制的契机。为什么这么说呢？这么多年来我们国家陆续出现了类似的事件，这种事件一旦出现以后，往往是通过行政的方式采取一种运动式的自上而下的所谓的执法风暴的方式去化解、压制，最后不了了之。这样就失去了很好的把握事件处理的机遇，包括完善执法体系、司法体系和权利救济体系。在20年前我参加过第一届法制系统研讨会，我提出了完善执法机制的探讨。现在看来，所谓执法机制涉及到行政执法、司法和整个社会体系来怎么应对这种重大案件的问题，在这种事件的处理上逐渐的形成一种规则，类似一种经验教训的总结，一旦遇到类似的事情可以举一反三，最后形成一个规则。这个事情通过执法风暴之后，我担心最后大家就遗忘了。这种执法模式存在一个随机执法和选择性执法的问题，最后变成了执法风暴

      我们的社会怎么了？实际上存在一个商业伦理破产的问题：无限地追求经济利益。法律制度和行政监管的缺失，导致了对经济利益的巨大追求。民商法这种调整商事行为的制度体系有很大的缺失。我们现在强调一般的民事问题，往往忽略了商事行为、商事主体、商事交易所有环节里的责任最后怎么追究。这些问题值得我们思考。

      这次三鹿奶粉事件是对我们整个执法体系的一个巨大考验，我们一定要利用这个好的契机，形成良性的循环和机制，不要完全以来行政支援、巨大的社会动员力量，一下把这个事情解决了，实际上是后患无穷的。

      第二个问题，对这样大规模侵权行为的救济，我们应该有创新，包括行政执法的创新，行政责任追究的创新，刑事责任追究的创新，和民事责任的创新，尤其是法院司法体系的怎么创新。我感觉到，一个事情出来以后，政府部门领导一重视，媒体一报道，法院就缩回去，你来立案根本立不了。立案的迟缓，司法的观望，标准的缺失，创新的缺失，使老百姓不知道怎么主张自己的权利，律师也不知道怎么去帮助受害人主张他的权利，去制定诉讼的策略，去运用法律最终维护他的权利。作为法院来说，在这种大的政府格局下面有很多的无奈，它受制于行政，不能主动的干预和解决行政难题。但是在司法体系、司法的技术和框架内完全可以研究一种创新的模式，包括集体诉讼，立案之后使得民众有司法救济的希望，看到了这个希望，也就会化解这些矛盾的积聚，不会使事件恶化，使政府公信力的丧失。这个问题应该有创新的机制去解决新情况、新问题。

      第三个问题，我认为面对这种重大的事件，涉及到相关企业，我们怎么一方面追究他的责任，另一方面维护他的权利。三鹿企业不能一棍子打死。现在三鹿面临破产的危机，法定代表人被抓，企业面临垮台，尤其这个品牌的丢失，品牌权益的保护问题。现在我们有一种倾向，一旦发生某一个事件之后，没有很好地分析法律责任，一棍子把他打死，在短期内把企业搞垮搞死，最终有可能会平息社会怨恨，但是损害了企业的其他利益相关者。我的观点是，我们在解决这些问题的时候，对这些企业合法的权利，包括品牌、商标、无形资产，还应当保护；处理事件过程中企业应该付出代价，但应该有一个合理的代价。在这个界定之后，合理的承担相应的责任，避免了执法风暴。如果从一个问题到另外一个问题，就会加剧社会矛盾的激化，使司法的整个体系永远不可能形成完善的机制，这是最可怕的。

      谢谢。

     

      朱岩：谢谢钱卫清教授的发言，他指出的三点，一个是执法风暴对执法机制的影响；第二大规模侵权的救济方式创新；第三重大事件在救济的同时还要考虑到对加害企业的保护，比如防止破产、品牌权益丧失的问题。我感觉比张新宝教授的发言更多的侧重于实务，这也和钱老师长期从事实务有密切的联系。下面请姚辉教授发言。

     

      姚辉：今天高手云集，我也想听听专家的意见。

      这个事件确实影响非常大，已经震惊世界。刚才新宝教授提到，长假期间我们在台湾，晚上看电视，看到阿扁在那里演讲。之前李登辉有一个讲话，他抓住了大陆的奶粉事件说，这个（奶粉）吃下去以后对肾不好，要洗肾。李登辉说，我们宁愿总统洗钱，也不要天天洗肾。阿扁就来劲了，我告诉大家我也不会洗钱（笑）。可见影响恶劣到什么程度。

      这个事件涉及到方方面面，可能在民事领域主要集中在侵权的范畴。即使这样我们仍然有很多方面会涉及到，我马上想到产品责任。这些产品都是有人代言的，代言人在这里是什么样的责任，会不会构成共同侵权。如果把他告了，他是一个什么样的关联度，什么样的牵连。这都是很值得去研究的问题。

      今天我们这样来谈，可能稍微显得有点空泛，但这至少是一个契机，由这样一个公众事件，我刚才听下来，如果简单的说，有两个契机。首先是把一个公众事件转化为我们惯常所思维的政府公权力去解决的方式。如何在法律的层面上解决它，现在已经有诉讼，将来陆续的诉讼都会起来。这是一个契机，使我们改变以往的方式。甚至我们会联想到政府的优越性就在于我们集中力量办大事，也可以集中力量解决大事，这是一个公众的大事。如果沿用这样的思维，可能未必是一种妥当的思维，所以我倒觉得前几位教授都提到的，还是应该强调一个法治，在法律制度的框架内加以解决。如果这么发展下去，这是一个良好的开端。

      其次，对于丰富我们的民事审判理论和法学理论都是一个有效的契机。我们马上会想到，法官会马上想到因果关系。我们的法官现在面对这样的事情的反映是非常敏感的。今天我接到一个法官的电话，他马上想到单双号限行，如果一个私家车车主告限制他开车上路，造成私家车使用价值贬损，这个怎么定性？怎么计算他的损害？这足以反映我们的法官对这个事件的反映度上已经非常敏感了。我们有很多法官同样在思考三鹿奶粉这样的案件到了他的面前，他会怎么处理？我们现在很难谈得再具体一点。但是大方向来说，我相信因果关系问题会是未来面对的最大难题。

      我今天在网上看到，早在1953年的时候日本就发生了毒奶粉事件，受害人到目前已经50多岁了，后遗症还在，这个事情非常可怕。日本当年因为环境污染发展出了因果关系上的很多理论。我们的民法实务能不能借此发展出我们的因果关系理论？虽然这是一个该说的都说了、不该说的也都说了的问题，但是在这样的事件发生之后，我们能不能再往前走一步，在侵权法上的因果关系理论做出我们的贡献。

      谢谢。

     

      朱岩：感谢姚老师的精彩发言，的确三鹿奶粉事件对因为奥运会树立起来的中国形象产生了很大的不良影响，甚至在我们国家台湾地区。这也给后面的专家提的任务，要打开视角，不仅从民法和侵权法，要从更多的方面来谈，姚老师谈了因果关系和日本的毒奶粉事件。下面请对外经贸大学法学院王军老师发言。

     

      王军：刚才新宝说是谈法律技术问题还是社会问题，我一直在想，我觉得还是少谈技术。

      如果有机会利用这次三鹿奶粉事件，使我们的法治建设的进程能够或多或少的向前迈进一步或者两步，或者几大步，这是一个变坏事为好事的契机。比如说，法院不予立案。我们能不能通过这个案件，在宪法和法律中规定不准不予立案。就像美国电影中，警官向被抓的人说你有权保持沉默等。我们能不能变成这样一个权利，法院必须受理案件，受理之后说诉因不能成立（再退回）。需要先收下，之后讲理由。

      第二，我们国家的诉讼制度目前是一二审法院解决金额小的案件，最高法院够不到这种小案件。但是在发达国家，最高法院和上诉法院的主要作用在于指导地方做出判决。如果我们利用这个机会制定这样的条例，案件虽小，比如说关乎一个人的利益，金额很小，法院受理这个案件也不能收很多诉讼费，但是这个案件具有典型意义，最高法院就可以通过一个直通渠道，由初审法院受理以后，让最高法院来表态。而最高法院一定要就学理上、法理上有一个明确的表态。比如说三鹿奶粉事件，要不要受理这个案件？诉因不能成立，所以不受理，要由最高法院讲这个话，讲清楚。

      第三，在民事诉讼法、民事实体法比如说侵权法中，订立一个优势证据规则。这是英美法的一个规则，原告在民事诉讼中如果能够证明有因果关系或者有过失的可能性大于不可能性，就可以胜诉，而不是说要拿出非常充分的证据、板上钉钉的证据、无可否认的证据。在三鹿奶粉中，原告得了肾结石，刚才王利明老师讲，怎么证明与喝这个奶粉有关。如果原告证明了这样几个事实：1、三鹿奶粉里有三聚氰胺；2、三聚氰胺可以导致肾结石；3、原告曾长期服用三聚氰胺。怎么证明长期服用？这个是一个自由心证的过程，法官相信就可以了；4、许多儿童在长期饮用三鹿奶粉之后患了肾结石。所有这些证据都不是直接的，但是把证据放在一起之后，经过法官的自由心证会相信很可能是食用了三鹿奶粉之后得的肾结石，如果能够达到这种程度，举证责任就完成了。

      综合起来，说到底是一个问题：对人身权保护和对财产权保护的关系处理问题。比如说，欧洲侵权法原则说了一句话，法律保护的人身权受到最广泛的保护，财产权受到广泛的保护。它把人身权的保护程度在明确文字的表述中说得比财产权重要，我们的理念也要发生变化。如果通过这次事件，我们把人身权的保护能在理念上提升一格，这就是进步。实际上，欧洲侵权法的这句话就是美国沃伦法官在二战后说的话，我们如果在理念上有这样一个改变，也算是三鹿奶粉事件变坏事为好事。

      就讲这么多。