案情简介：

某公司为上世纪60年代成立的集体企业，后经多次变革后，公司股权结构中原企业职工持有大约28%的股权，由于种种原因和年代久远，其中的很多职工股东联系不上或者找不到，从而构成上市巨大障碍。

案情分析：

《公司法》第44条第2款规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

因此，即便持有28%股权的原员工股东全部联系不上，也不会对公司股改造成实质障碍，这也正是公司能正常经营的原因。

但28%的股权不明晰这一事实却构成了公司上市的障碍。不仅是因为《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令[2006]第32号）第13条明确规定“发行人的股权清晰”；更重要的是，股权不明晰将对公司经营和治理的稳定性和可预期性造成潜在损害，从而影响到公司的持续经营和持续盈利能力，对上市后的股票交易造成不利影响。

《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（证监会公告[2013]54号，以下简称《4号指引》）为这个问题的解决提供了一些解决思路。

《4号指引》规定：“申请行政许可的200人公司应当对股份进行确权，通过公证、律师见证等方式明确股份的权属。申请公开发行并在证券交易所上市的，经过确权的股份数量应当达到股份总数的90%以上（含90%）；申请在全国股份转让系统挂牌公开转让的，经过确权的股份数量应当达到股份总数的80%以上（含80%）。未确权的部分应当设立股份托管账户，专户管理，并明确披露有关责任的承担主体。”

根据该指引，通过建立股份托管账户、专户管理并明确披露有关责任主体的方式对不能确权的股份进行处理，这种确权方式确认的股权可达拟上市公司股权的10%和拟挂牌公司股权的20%。

无论本案28%员工持股是股东股权明确但找不到股东本人，还是财务“持股平台”的方式代为持股、实际持股人股份份额不明晰等情形，都可以通过建立托管账户的方法解决；但前提是托管的股权比例不得高于10%或20%，这就要求对剩余的18%和8%必须进行确权，否则依现行法律法规无法上市或挂牌。

解决方案与建议：

（1） 大股东进行居中协调，召开公司股东会，推动股东会通过公司股份制改造决议、未确权股权托管决议。

（2） 整理以往公司文献、记录、档案，通过查访、公告等寻找股东或股权受益人，为股权确权、股权托管提供基础——这一步是关键，如确权不能达到8%以上，公司不能在新三板挂牌，更不能在沪深上市；如果确权不能达到18%以上，公司不能在沪深两市上市。

（3） 如能达成已确认股权在80%以上，则可以启动挂牌或上市程序；但无论确权股权比例有多少，都可以进行股份制改造——已确认股权已经超过总额的2/3，根据《公司法》可以决定并实施股份制改造。

（4） 建立股份托管账户时，应依法明确披露有关责任的承担主体，包括大股东对股份制改制和托管设立过程中瑕疵责任的承担，如同公司设立过程中，公司发起人之间对出资瑕疵的连带责任一样。

延伸探讨：

民法上存在一种权利人缺位情形下消灭债权的制度，即提存。《4号指引》关于未确权部分通过设立股份托管账户的处理方式是提存制度的另一种体现。

本案的关键在于准确理解《首发管理办法》及《4号指引》“股权权属清晰”的问题。股权权属不清晰包括三个方面：1）无法确定股权归属何人；2）股东之间的股权份额不明确；3）股权所有权可能存在争议。

本案中，股权的归属应该是清楚的（有员工名册和股东名册），存在的问题可能是找不到股东本人或职工股东之间的份额不明晰。

显然，份额明确但找不到股东本人这种情形不应该纳入托管比例的计算之中（尽管这部分股权最终可能仍然通过托管解决，但这种托管是权利人明晰情形下的托管，与股权不明晰情形的托管有本质区别）；对于股东范围明确但份额不明确的情形，可以通过公正或律师见证、政府批准、大股东保证的方式按照一定的方案（如员工级别、工龄等）确定下来，从而解决这个难题；对于股东不明确、份额不明确的情形，则只能采取《4号指引》规定的托管处理办法。

还有一种方式，就是尝试对股东不明确、份额不明确的部分股权走无主财产特别程序予以解决。

总之，民商法体系是十分周全的。任何民商事行为都有相应的法律制度，通过这些制度可以解决证券发行和上市的几乎所有问题和障碍，但这可能需要一定的时间（包括程序时间和执法机构转换思维的时间），用时间换空间

另一方面，无论是作为民商法还是经济法，其核心目的和机理有两个，即确保交易安全和鼓励交易。从这个角度，市场不会不允许这种股权不明晰的企业发行证券，只是这种情形下的证券发行必须依法履行保障相关权利人的各种程序。这种法律制度很多，如提存制度、宣告失踪和宣告希望制度、无主财产处理制度等。