作者：付鸣剑
　　来源：《现代法学》2000年10月
摘要:本文对我国刑事证人作证制度提出了从立法、司法实践、社会因素三个方面进行完善的构想。
　　
　　　　关键词:刑事证人;作证制度
　　
　　　　一、完善我国刑事证人作证制度的立法构想
　　
　　　　1.确立传闻法则
　　
　　　　传闻法则是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的基础的证据法则。这里所说的传闻证据是指以书面或口头的形式对直接感知案件事实的人所感知的事实向法庭所作的转述,它通常包括以下三种情况:一是传闻陈述,即向法庭转述直接感知案件事实的人的陈述;二是书面陈述,即直接感知案件事实的人在公审期日外把自己感知到的案件事实写成书面形式,提交于法庭;三是陈述笔录,即没有感知案件事实的人听取直接感知案件事实的人的陈述后所制作的笔录。确立传闻法则,在证人适格性问题上便可将那些非原始证人的作证资格予以排斥,因为如果认可非原始证人的作证资格,就会剥夺当事人特别是被告人及其辩护人对原始证人的反询问权,违背了诉讼的程序公正;加之非原始证人证言的可信度低,而且对非原始证人无法实现交叉询问,若以非原始证人的证言作为认定犯罪事实的根据,在司法实践中便很容易出现错判、误判的结果。〔1〕另外,根据我国司法实践的需要,可以规定传闻法则的例外情况,如原始证人死亡,在有其他证据证明非原始证人的陈述确信无疑的情况下,对其陈述也可以作为证据加以采纳等。
　　
　　　　2.确立证人资格豁免制度
　　
　　　　在证人资格问题上,我国刑事诉讼法第48条虽然对证人资格作了限制性的规定,但是,在司法实践中对那些与当事人有亲属关系及从事特殊职业,或从事有关公务的人员并不可行,因而常常出现这些人不作证或出庭作伪证的情形,而且司法人员对这些人的证言也持有保留或消极的态度,所以确立我国刑事证人资格豁免制度已势在必行,应该用法律对下列人员证人资格的豁免作出明确规定:
　　
　　　　(1)司法人员　司法机关在刑事诉讼中的任务是代表国家查清犯罪事实、追究犯罪、保障无罪的人不受刑事追究,维护诉讼参与人的权利。司法人员在对案件的侦查和起诉过程中都形成了自己的观点和看法,如果允许司法人员出庭作证,将形成自追自证的局面,不利于对被告人人权的保护。同时,由于司法人员在刑事诉讼中的特定身份,即使其在法庭上如实作证,也会引起当事人的猜疑,并进而对诉讼的公正性产生怀疑,导致缠讼等不好的社会影响。
　　
　　　　(2)辩护律师　辩护律师由于受被告人或其近亲属的委托,知悉由于对其信任而告诉的案件情况,除非其内容属于策划犯罪或欺骗行为不能充当本案证人。联合国《关于律师作用的基本原则》第22条规定:“各国政府应确认和尊重律师及其受委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性”,如今,律师,包括辩护律师享有保守职业秘密的权利已成为国际惯例,而我国刑事诉讼法对律师能否充当本案证人却没有作出规定,所以,我国只有对辩护律师的证人资格作出豁免,才能既保护律师保守职业秘密的权利,又符合国际惯例,这也是同律师职业道德相符合的。
　　
　　　　(3)配偶及其三等血亲以内直系亲属一般情况下都不能充当证人,只有一方是另一方的被害人时除外,从而可以有效的减少证人不作证或出庭作伪证的情形。
　　
　　　　(4)因职业、职务或公务而得知案件情况的人,为保守职业和公务上的秘密,不能充当本案证人的角色。即使改换职业或职务也不得在秘密解密前就自己所知道的案情充当证人。
　　
　　　　3.明确证人享有的权利
　　
　　　　具有证人资格豁免的人享有拒绝作证的权利,这样首先有助于实现刑事诉讼的程序公正,促使证人作证制度更保障实体真实和程序公正是刑事诉讼统一目的的两个方面,当两者发生矛盾、冲突时,需要从宏观上权衡利弊得失,作出最佳选择。“证人拒证权存在的一个基本理由是:社会期望通过保守秘密来促进某种关系,社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”〔2〕的确,亲情伦理关系、律师的职业信誉和从事公务、公职人员的职业道德及公务秘密是值得加倍促进和维护的,如果从查明案情的需要出发,置其于不顾,从某种意义上讲就会失去社会安定的基础,降低当事人对律师的信赖和社会公众对从事公务和公职人员的信任,使得有血缘关系的亲属遭受精神的折磨和心灵的扭曲地打击,进而导致更多的案件难以查清。其次,确立证人享有拒证权,可以减少法定情形以外的证人无故“拒证”现象,也有助于法律的实施。中国封建社会尚有“亲亲相隐不为罪”、“亲不为证”的法律规定,也体现出自古以来人们对亲属伦理关系的重视。
　　
　　　　4.进一步明确证人的义务及证人拒不履行义务的法律责任
　　
　　　　(1)出庭作证的义务
　　
　　　　证人接到人民法院的出庭通知后,必须到法庭接受询问。对接到通知无正当理由拒不到庭的证人,法院可对其进行批评教育或者警告。证人经批评、警告后,经再次通知仍未出庭的,可拘传其强制到庭履行作证义务。对证人适用拘传的理由基于以下几点:第一,出庭作证是证人的法定义务,在无法定例外情形之下,必须出庭作证,证人不履行出庭作证义务应承担相应法律后果,拘传是“义务”强制性和法律后果的体现;第二,符合我国刑事诉讼法第161条的立法精神,对拒不到庭的证人进行拘传,属于妨碍人民法院活动的司法强制措施,可以及时排除妨碍诉讼进行的情形,以保证刑事诉讼顺利进行;第三,适应司法实践的迫切需要,证人拒不到庭,给人民法院查处案件带来很大困难,拘传证人出庭将解决这一司法难题;第四,符合国际刑事诉讼立法趋势。当今世界上无论英美法系还是大陆法系及日本模式的国家都几乎无一例外的对无正当理由拒不到庭的刑事证人用拘传的规定,其中日本还有罚款和拘留的规定;第五,适用拘传不会侵犯证人的合法权利。拘传是最轻微的刑事强制措施,且只是对违反法定义务且无正当理由的证人适用,所以也不会对证人及社会造成消极影响,我国在建国前后的人民法院审判制度上也曾规定过对拒不到庭的证人可以拘传或罚款。在强调证人必须出庭作证的同时,根据外国刑事证人作证制度的立法经验和我国司法实践的需要,可用法律将证人出庭作证的例外情形作出明确的规定,这样可使现行刑事诉讼法第157条规定的宣读证言笔录的范围法定化,而且在规定证人出庭的例外情形的同时必须规定,在相同情况下,经口头形式陈述并经当庭质证的证人证言的效力优于未经当庭质证的证人证言笔录,最大限度地减少宣读证人证言笔录的方式,做到绝大多数证人出庭作证。
　　
　　　　(2)如实作证的义务
　　
　　　　证人在法庭上对其所知道的案件情况必须全面客观地陈述,并如实回答审判人员和控辩双方的询问和发问。但在司法实践中常有证人拒不履行如实陈述的义务,主要表现为拒证和作伪证两种情况。
　　
　　　　首先,关于证人拒证。证人拒证即证人无正当理由拒不履行陈述的义务。主要表现为:公开表示不作陈述,并在询问中表现出严重的对立和抵触情绪;推说自己不在场;明明对事实清楚,却借口感知模糊,没看清楚、没听清楚或回忆不起。对此可建立我国对刑事证人拒证的追究制度,即追究其拒证的法律责任。因为证人拒证是一种违反法律规定、藐视国家权力、妨碍司法机关的正常诉讼活动和诉讼秩序的行为。为了维护国家法律权威性和严肃性,保证刑事诉讼活动顺利进行,保护诉讼参与人的合法权益,必须明确拒证的法律责任。我国1993年2月22日七届人大第三十次会议上通过的《中华人民共和国安全法》在有关拒证的法律责任上提供了很好的立法范例。该法第26条规定:“明知他人有间谍犯罪行为,在国家安全机关向其调查有关情况,收集有关证据时,拒绝提供的,由其所在单位或上级主管部门予以行政处分,或者由国家安全机关处以15日以下拘留;情节严重的,比照刑法第162条(97刑法第311条)的规定处罚。”对证人拒证的法律责任,可以参照我国刑事诉讼法第161条所规定的罚则,对拒证的证人处以1000元以下的罚款或15日以下的拘留,并继续要求其履行如实作证的义务。对经罚款或拘留后,证人仍然拒绝作证,情节严重的,司法机关可比照我国刑法第306条第一款的规定进行处罚。彻底改变那种“证人无可奉告,法官也无可奈何”的尴尬局面。
　　
　　　　其次,关于证人作伪证。证人作伪证是指证人在法庭上故意颠倒是非,隐瞒案情真相,作虚假的陈述。主要表现为:捏造的伪证,即以无中生有的方式提供在案件事实中根本不存在的事实和情节;夸大的伪证,即对涉及案件的某些事实和情节故意夸张和扩大;隐瞒的伪证,即将自己所知道的某些案件事实不作陈述;颠倒的伪证,即故意颠倒是非,混淆黑白。
　　
　　　　对于证人在法庭上作伪证的问题,我国可采取证前预防和证后严惩的方法来减少和防止伪证现象的发生。证人在作证前,应当使证人在如实作证的保证书上签名,保证书上应明确保证如实作证,如果作伪证愿负法律责任,其目的“乃在警惕证人,加重其据实陈述之责任心。”〔3〕对实作证后作伪证的应予以惩罚,严格按照我国现行刑法第305条的规定进行处罚,这也符合国际上关于证人作证制度的立法惯例。
　　
　　　　(3)保密义务　证人在诉讼过程中,就有关个人隐私或涉及国家秘密的问题应当保守秘密。
　　　　5.确立直接言词原则
　　
　　　　直接言词原则即直接审理原则和言词审理原则。直接审理原则有两方面的含义,一是“在场原则”,即法庭进行审理时,被告人、检察官以及其他诉讼参与人必须亲自到庭出席审判;二是“直接采证原则”,即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据,直接接触和审查证据,证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。言词审理原则又称为“言词辩论原则”,是指法庭审判活动的进行,必须以言词陈述的方式进行。这一原则也有两个方面的含义:一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事各种诉讼行为。所有没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为,均应视同没有发生,或不存在,而不具有程序上的效力;二是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行,诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行,以口头方式对实物证据发表意见,任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。由于上述两项原则均要求诉讼各方亲自到庭出席审判,法官的裁决须建立在法庭调查和辩论的基础上,而严禁以控诉方提交书面卷宗材料作为法庭裁判的根据,因此,这两项原则因有其共同的含义和功能,在理论上往往把二者综合在一起,称为直接言词原则。〔4〕
　　
　　　　直接言词原则要求在刑事审判中做到以下几点:第一,被告人、检察官亲自在场;第二,所有提供言词证据的原始证人及其他诉讼参与人必须亲自到庭;第三,法官对证据的调查和采纳必须亲自进行;第四,法庭审判须连续集中进行,一般不能间断;第五,法官须自始至终参加审判,中途不得更换;第六,法庭审理上的诉讼活动,均以言词方式进行。
　　
　　　　确立我国刑事诉讼中的直接言词原则,将极大改善我国刑事证人作证的现状,使得证人在无法定例外情形时必须出庭陈述证言并接受审判人员及控辩双方的询问、质证,使法院能够迅速查清事实真相,提高办案质量和效率;同时直接言词原则的确立,将赋予我国控辩式庭审方式以更多的实质意义,保证了控辩式庭审方式的顺利运行,更好的体现刑事诉讼程序的公正和对人权的充分保障。
　　
　　　　6.确立审判长指挥下的交叉询问的质证规则
　　
　　　　英美法系采取当事人交叉询问的质证方式与大陆法系采取的一般实行职权询问的质证方式两者相比较而言,前者的质证较为充分,因为采用这种方式,任何一方都可迅速而有针对性地反驳对方的主张和证据的虚假之处,他方也可以立即提出带有辩护色彩的反驳,由此使争议的事实和证据的真伪和微妙差别得以揭示,但由于这种方法为控辩双方提供了广泛的询问机会,而往往拖延诉讼;而后者以法官为主进行询问,虽效率较高,却往往不利于查明案情。但两者的矛盾并非不可调和,日本战后的刑事诉讼法确定的审判长指挥下的交叉询问方式,兼顾了效率与公平。
　　
　　　　在审判长指挥下的交叉询问方式,审判长虽不拥有质证权,但整个质证过程必须在审判长的指挥下有秩序地进行。审判长对质证的指挥权首先是引导权。在控辩双方或一方陷入案件枝节问题时及时的加以引导,使询问紧密围绕对定罪量刑有决定和影响作用的事实及情节来进行,并保证控辩双方有均等的询问机会进行充分质证。其次是禁止权。审判长对主询问一方的诱导性提问依职权加以制止,对反询问一方来讲,虽然允许进行诱导性的提问并为削弱被询问人发言的可靠性对证人劣迹进行弹劾,但不得有恶意侮辱人格的提问发生。在质证过程中,审判长有权对控辩双方不必要的重复询问加以制止,有权对控辩双方不遵守法庭程序的行为加以制止。
　　
　　　　确立审判长指挥下的交叉询问方式作为我国刑事证人证言质证的方式,它将避免庭审中质证程序是过场,确保控辩双方公平质证的权利,对我国刑事诉讼中人权的保障及实现诉讼目的、体现诉讼价值发挥其重要的作用。
　　
　　　　7.建立完整的证人保护机制
　　
　　　　建立一套完整的证人保护机制,必须从事前和事后两个方面尽可能多的给证人以保护,使其人身及财产有切实安全的保障。
　　
　　　　首先,建立对刑事证人的事前保护机制。
　　
　　　　所谓事前保护,即指对刑事证人采取的各种预防性的保护措施,以减少证人遭到报复受害的可能性。我国由于经济比较落后、财务紧张,不可能象国外那样采取对证人进行整容、迁移居所、改换工作单位等方法进行事先的保护,但可以从我国实际出发从以下三个方面对证人进行事前保护:
　　
　　　　第一,审判人员对证人个人情况进行询问时,可以借鉴联邦德国的方法。即证人就个人情况回答审判人员询问时,关于住所问题,证人认为回答有危险的可能,可以不告诉住所地址,而用工作地点或其他一个能通知到的地点来代替;关于身份问题,证人认为公开有危险的,可以当庭只告诉以前的身份,而将现在的身份情况由人民法院保管,直到认为无危险时,才能将其纳入卷宗。
　　
　　　　第二,对特殊刑事案件证人的特殊保护。在不损害证受控辩双方质证的法律规定前提下,为了加强对证人的保护,对某些特殊刑事案件,证人的作证可以借鉴我国香港特别行政区在刑事诉讼中关于“恐惧证人”的做法。所谓“恐惧证人”,主要是指在对黑社会、有组织犯罪或放高利贷犯罪的审判中作证的证人,如果其公开出庭作证,自身或其家庭成员的安全会遭受危险。香港《刑事诉讼程序条例》第3A编规定,恐惧证人只能通过法庭审判的现场电视线路作证,不能通过其他非正式的作证环境来作证。现场电视线路是利用闭路电视系统将法庭和法院中的另一房间联系起来的一个系统联结。闭路电视系统应当使法庭内的人员能够听见和看见另一房间里的人员,另一房间里的人员也可以听见,或者既可以听见又可以看见法庭里的人员。该条例79B条第(4)款规定,当需要恐惧证人通过电视线路作证时,证人、检察官可以向法官提出申请,法官也可以通过自己的动议,批准恐惧证人通过现场电视线路来接受盘问。法官在批准恐惧证人通过现场电视线路作证时,可能对作证环境附加一些法官认为合适的其他条件。〔5〕
　　
　　　　香港在刑事诉讼中关于恐惧证人作证的方法不失为保护证人的一个好的方法,它既满足了证人必须出庭接受控辩双方询问的需要,又可以对证人进行有效的保护。我国已有的科技实力和经济实力完全可以满足在人民法院装置闭路电视系统的需求。一旦这样,那些在带有黑社会性质的犯罪、集团犯罪、走私犯罪、贩卖毒品犯罪等恶性案件中作证的、危险性较大的证人完全可以在闭路电视系统中陈述证言,接受控辩双方的询问,再通过对电视屏幕上证人的图像和声音经过技术上的处理,使被告在以后无法辨认出作证的证人而对其无法进行加害报复,使得证人的安全得到极为有效的保护。
　　
　　　　第三,公检法司四部门互相配合、紧密合作,设立专门证人档案,建立证人跟踪反馈信息系统。公安机关和监狱及时将被告人被关押及释放情况通知证人所在地的公安机关和证人。公安机关加强对证人的监护,对那些有可能报复犯罪的保护要求,必须马上落实具体保护措施。检察院和法院在起诉和审判时,从保护证人的角度出发,多层次、多样化的安排落实对证人的保护措施。
　　
　　　　其次,完善刑事证人事后保护机制。
　　
　　　　第一,确立公安、检察、法院三机关对证人予以保护和对报复者依法予以惩处的义务。若证人向司法机关报案时,首先必须接待并做好记录,然后根据报复者行为的性质、程度及有关职能管辖之规定,移送其他主管机关或由本机关直接处理,在移送之前遇有紧急情况的,应先采取紧急措施然后再移送,并应将移送情况或处理情况通知被报复的证人。这样有利于保护广大人民群众同犯罪分子作斗争的积极性,也可以减少证人不敢作证和拒绝作证现象的发生。
　　
　　　　第二,严格执行刑事诉讼法第49条的规定,对威胁、侮辱、殴打、打击报复证人及其近亲属的违法犯罪行为依照我国刑法第309条的规定予以严惩,达到震慑犯罪、惩治违法行为,保证证人安全的最终目的。
　　
　　　　第三,弥补我国刑事诉讼法第49条对证人财产保护未予规定的不足,强调对证人及其近亲属人身安全及名誉进行保护的同时,对证人的家庭财产也给予充分的保护。由于报复者的违法犯罪行为给证人家庭财产造成损坏的,在追究其刑事责任的同时,可以提起刑事附带民事诉讼,要求报复者赔偿财产的损失,赔偿不足部分由国家给以补偿。
　　
　　　　参考文献
　　
　　　　〔1〕孙长永.日本刑事诉讼法导论[M].重庆大学出版社.1993.109.
　　
　　　　〔2〕[美]乔恩·R华尔兹.刑事证据大全[M].中国人民公安大学出版社.1993.283.
　　
　　　　〔3〕[台]褚剑鸿.刑事诉讼法论(上册)[M].台湾.商务印书馆发行.289.
　　
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　　　　〔5〕甄贞.香港刑事诉讼法[M].河南人民出版社.1997.262.
　　
　　On The Regime of Witness Giving Testimony in Criminal Proceedings
　　
　　FUMing-jian
　　
　　(Jiangbei District People’s Court , Chongqing 400020)
　　
　　　　Abstract:In this thesis, the authorworks out a plan on howto perfect the institution ofwitness giving testimony incriminal proceedings in our country.
　　
　　　　Key words:crime; witness; institution of giving testimony;
　　
　　　　作者简介:付鸣剑(1968-),男,陕西兴平人,重庆市江北区人民法院干部,法律硕士。