698号文：发布两年后

 

作者：	陈建荣（安永（中国）企业咨询有限公司） 许津瑜（安永税务及咨询有限公司）
发文日期：	2012.06.01

 

很多人对税务机关是如何发现涉及转让境内股权的境外交易感到好奇。自698号文发布以来，已经公布的八宗间接股份转让案件陆续为我们提供了一些线索。

 

2009年12月10日，国家税务总局发布了国税函[2009]698号文（以下简称“698号文”），对中国非居民直接和间接转让股权的企业所得税问题作出了规定。698号文追溯至2008年1月1日起生效。

 

自698号文颁布以来的过去两年中，国家税务总局曾发布另一则公告，为698号文提供了进一步指引。此外也公布了多个有关中国税务机关审查间接转让中国实体股权的案例。本文阐述了698号文的发展并探讨了其未来趋势。

 

698号文概述

 

698号文规定了非居民申报股权转让所得的义务以及中国税务机关对上述所得的税收管辖权，阐明了如何计算上述股权转让所得，并对非居民规定了提供与间接转让股权相关的资料的义务。该文中的股权转让所得是指非居民企业直接或间接转让中国居民企业的股权（不包括在公开的证券市场买入并卖出中国居民企业的股票）所取得的所得。

 

698号文中的股权转让所得是指股权转让价减除股权成本价后的差额。股权转让价是指股权转让人所收取的包括现金、非货币性资产或者权益等形式的金额。698号文明确，股权转让人随股权一并转让的中国居民目标企业的未分配利润或税后提存的各项基金等的金额，不得从股权转让价中扣除。股权成本价是指股权转让人投资入股时向中国居民目标企业实际交付的出资金额，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额。更重要的是，非居民投资者通过出售中间控股公司的股权间接转让中国居民企业的股权（即间接股权转让），如果该中间控股公司所在国家（地区）的实际税负低于12.5%或者对境外股权转让所得不征所得税的，该文规定了非居民转让人的报告义务。

 

经审核所提供的数据，如果中国税务机关断定非居民转让方滥用组织形式等税收安排，如间接转让股权不具有合理的商业目的、设立中间控股公司的主要目的是为了规避中国税收，经税务总局同意，中国税务机关可以对交易重新定性，否定该中间控股公司的存在，对该间接转让视同直接转让中国居民企业股权，对相应的股权转让所得征收中国税。

 

698号文相关执行问题的明确

 

698号文只规定了一般性的指导原则，执行中的具体问题留待以后澄清。国家税务总局随后于2011年3月18日发布了国家税务总局公告[2011]第24号（以下简称“24号公告”），对698号文执行中的一些问题作出了规定。

 

关于贯彻698号文的有关问题，24号公告的第六条规定了以下五款的内容：

 

• 24号公告阐明了采取分期付款方式的直接股权转让的收入确认时间。由此产生的所得，应于股权转让协议生效且完成股权变更手续时，确认为转让方的应纳税所得。然而，中国税务机关如何确定间接转让的纳税义务发生时间尚不明确。

 

• 24号公告进一步阐明了“上市股票”的除外情况（即698号文第1条）。这指的是股票交易的买入和卖出的对像、数量和价格不是由买卖双方事先约定的交易。换言之，这些交易完全按照公开证券市场交易规则进行。

 

• 就698号文第5条、第6条（涉及间接转让）和第8条（涉及交易价格确定）而言，“境外投资方（实际控制方）”是指间接转让中国居民企业股权的所有投资者；“实际税负”则是指具体交易的实际税负，而非适用于经济实体的法定税率；“不征所得税”是指对股权转让所得不征所得税的情况。从字面上理解该款内容，似乎暗含因弥补亏损而导致该公司的此项股权交易零税负也是可以被接受的。

 

• 间接转让中涉及多个境外投资方方的，可以由其中一方按照规定提供资料。

 

• 引入了涉及转让多个中国目标企业的规定。如果一项交易涉及转让多个中国目标企业股权，转让方可以选择向其中一个中国目标企业所在地的主管税务机关报告。换言之，不需要多次重复提供数据。所选择的当地税务机关将与其它地方的税务机关协商确定是否征税，并向国家税务总局报告协商结果。若确定征税的，则应分别到各中国目标企业的所在地进行税务申报。

 

24号公告澄清了原698号文中的一些不太清晰的地方。过去，境外转让方可能会认为其并非股权转让交易的实际控制方，如境外中间控股公司的少数股东不得不服从多数股东的意愿进行转让，因此不需要遵循698号文的报告要求。24号公告则明确了“控制方”指的是特定股权的控制方，而不是股权交易的控制方；因此，这总体上指的是股权的所有转让方。

 

在24号公告出台之前，实际税负的概念并不清晰，现在公告已明确“实际税负”是指单笔股权转让所得的实际税负，同时也暗含可以接受在交易中发生的实际税务成本只是由于弥补损失而出现零税负的个案。随着这些以往不太明确的问题逐步被澄清，这为某些转让方规避698号文中的规定带来更多的困难。

 

24号公告提出对同时涉及直接转让多个中国居民企业的股权可以采取合并申报。有意思的是，24号公告其实使用的词语是“可以”而不是“应该”，但可以合理地推测，国家税务总局更希望企业采取合并报告安排以减少税收征管的工作量以及各地税务机关实务操作中可能存在的差异。

 

24号公告同时也带来了积极的信息，国家税务总局将介入地方税务机关处理的涉及直接转让境内多个居民企业的审查；这表明国家税务总局正以审慎的方式减少与税收协定伙伴之间不必要的税收争议。然而，24号公告并未就上述合并报告安排中各地税务机关的协商程序制定具体的管理办法。

 

24号公告未对税务机关回复做时间上和文檔方面的要求。对于涉及多个地方的案件，不同地方的税务机关之间的沟通因此可能需要较长的时间，而最终的结论也可能并不会以书面形式确认，尤其是在“无需缴纳中国税收”的情况下。计划在中国进行间接股权转让的企业应了解申报要求，并且认真规划如何以及在何地履行报告义务。

 

   已公布的间接转让股权案例

 

698号文发布后，中国税务机关对于间接股权转让征税的警觉性日益提高，尤其是在架构的商业目的不明显的情况下。这也是中国税务机关关于非居民税收征收管理议程中的一项重点内容，各地税务机关也一直在试图通过不同的措施曝光间接股权转让案例。

 

2010年以来，地方税务机关对间接股权转让征税的案例陆续见诸于地方政府、税务机关的官方网站和《中国税务报》。到目前为止，共有八个已公布的间接股权转让案例。下图概括了这些案例的主要信息：
 

                             图表一 - 已公布的中国间接股权转让案例

 

据报道，中国税务机关对图中所列的案例中非居民转让股权实现的股权转让所得征收了超过9亿元人民币的税款。

 

上述已公布的八个案例为了解税务机关如何判定间接股权转让提供了指引。税务机关判定时的依据有下列值得注意的一些共同点：

 

1. 缺乏商业实质

 

在所有这些案例中，由于中间控股公司（无论是单层还是多层）除了持有对中国的投资外，无任何其它商业运营、资产、负债或员工，税务机关从而否定其存在。因此看来，如果中间控股公司缺乏商业和经营实质， 将很可能被视为缺乏“合理的商业目的”，因而中国税务机关会否定其存在。

 

2. 情报渠道

 

对于税务机关是如何知悉涉及转让境内单位的境外股权交易的，通常很多人感到奇怪。我们从这些案例中注意到，随着科技的发展，这些信息的传播有了更多的渠道。这些案例中反映的各种信息来源包括：

 

• 收购方或双方作出的公告或披露；

 

• 中国买方为汇出外币对价而向税务机关申请开具税务证明时；

 

• 税务机关征收管理信息系统中存在的信息或者在与中国实体的管理层进行的日常沟通中间接透露的信息。

 

上述内容表明，涉及上市公司或者中国买方的交易更容易被曝光，税务机关现在有了获取信息的更广泛的途径。

 

3. 可能的上市股票豁免

 

在所有八个案例中被税务机关否定其存在的中间控股公司均未上市。但是，如果据此认为国家税务总局将会认可上市载体（通常缺乏经营实质）的存在，似乎尚言之过早。然而， 有合理的理由可以相信，“海外上市”实际上是构建具有海外控股公司之集团的一个有效的商业目的。因此，转让上市公司股票可能不会导致中国税纳税义务。

 

4. 没有处罚或附加罚款的迹像

 

上述八个案例似乎均由税务机关发起审查。但是，除了江苏启东的案例（征收了一小笔滞纳金），其它都没有任何予以处罚或加收滞纳金的迹像。而且在江苏启东的案例中，税务机关也只是在缴税通知书正式发出后纳税人没有按时缴纳的情况下才征收了滞纳金；因此，这其实只是另外的逾期未纳税产生的正常利息。这表明税务机关在处罚未申报行为方面一直采取较宽容的做法。

 

以这些案例作参考，投资方或许可以更好地预先规划，或者至少可以了解在某些情形下可能存在的风险。

 

这些已公开的参考案例都没有述及股权转让所得是如何计算的。境外发生的成本是否予以承认以及应采用哪个事件发生日期的汇率，这些也不明确。

 

其它不确定性和未来趋势

 

24号公告进一步阐明了698号文执行中的问题。但是，仍有诸多事项尚未解决。这些事项包括：

 

• 对商业目的进一步阐释，即税务机关在承认一家企业需要中间控股公司架构所参照的标准；

 

• 国家税务总局是否会“穿透”多个中间层级的控股公司确定中国公司的实际受益所有人，以及“穿透”规则在实践中将如何运用；

 

• 内部重组文件和698号文之间的关联：财税[2009]59号文是关于公司重组的规定，未涉及间接股权转让，但是税务机关也可能会进一步考虑是否可以完善这方面的税务规则，以保护出于真实商业目的而进行的公司重组；

 

• 在中间公司被否定的情况下的税收协议的适用问题，即是否允许“穿透”处理以及是否会承认最终转让方可以享受相应协议待遇；

 

• 交易后的股息的税收处理，即中间控股公司被否定其存在的时点是否是自间接股权转让需缴税时开始。

 

国家税务总局可能会制订进一步的规则，以解决上述不确定性，尤其是间接股权转让中的“透视”规则和内部重组的免除问题。

 

结语

 

国家税务总局高度重视中国非居民的直接和间接股权转让。建议跨国公司或投资中国的投资方评估各自当前位于低税负的国家（地区）或避税天堂的中间控股公司的实质和商业理由，因为这些中间控股公司在中国将会受到严格的审查。在规划投资或重组时，也建议投资方要有实施这些举措的可靠商业理由。若有疑问，事先寻求专业的建议始终是明智的。