浅论劳动关系用工与雇佣关于用工的区别

                               作者   张子阳

    引言

    劳动关系是我国社会经济环境中最广泛的一种社会关系。从法律视角来讲，它是最常见的民事法律关系，是一种基于劳动力的使用而产生的权利义务关系。但是，在现实经济活动中，基于劳动力的使用而产生的权利义务关系还有承包关系、劳务关系等，它们与劳动关系究竟有何异同，涉及到当事人权益的保护以及法律的具体运用。有鉴于此，笔者从劳动关系与雇佣关系的概念及用工的人格从属性应否是劳动关系的本质属性论点出发，简要论述劳动关系用工与民事雇佣用工的区别，以期为劳动争议司法实务提供意见参考。

一、劳动关系与雇佣关系的概念

    1、关于劳动关系的定义

我国已施行的《民法典》及《劳动合同法》，均未对劳动关系的定义作出规定。在全国人民代表大会常务委员会2006年3月20公布的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》征求意见稿第三条曾有这样的规定：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”[1]，因征求意见时的反馈意见中对该条规定中的“用人单位招用劳动者为其成员”、“在用人单位的管理下”表述有争议，最终通过的《中华人民共和国劳动合同法》删除了该条规定。而现行司法解释也未见对劳动关系作出过确切的定义或者说明。但是在司法实务案例中笔者还是找到了关于劳动关系的说明。在（2010）浦民一（民）初字第16686号和（2011）沪一中民三(民)终字第911号劳动争议案件中，上海市浦东新区人民法院经审理认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系（权利义务关系）。此外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条规定，目前也是劳动争议调解仲裁及司法实务中认定劳动关系的规范性文件。

值得注意的是，该裁判决理由对劳动关系的定义，似乎仅限于劳动力买卖产生的劳动关系即雇佣型劳动关系，而不涉及我国现实经济中可参与剩余价值分配（劳动分红）的合伙、合作型劳动关系，例如《城镇集体所有制企业条例》中以企业财产劳动群众集体所有、实行共同劳动为特征、可按劳动分红的劳动关系等。不过，单就该裁判理由本身而言，还是对劳动关系作为了较为准确的定义。

2、关于雇佣关系的定义

无论是我国已施行的《民法典》还是已被《民法典》废止的《民法通则》均未对雇佣关系作出规定。但在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释〔2003〕20号第九条第二款曾有这样的规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。根据该规定我们不难得出，雇佣关系是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动而建立的社会经济关系（权利义务关系），亦是在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系（权利义务关系）。

二、劳动关系用工与雇佣用工的区别

根据前述关于劳动关系与雇佣关系的概念可以确定，劳动关系与雇佣关系均是平等主体之间以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的民事法律关系，均具有人格的平等性和用工的有偿性属性，但要弄清劳动关系用工与民事雇佣用工的区别，仍需要从两者不同的法律特征进行区分。在（2010）浦民一（民）初字第16686号和（2011）沪一中民三(民)终字第911号刘桂霞与上海汇通速递有限公司确认劳动关系纠纷上诉案中，上海市浦东新区人民法院经审理认为：从属性乃劳动关系的本质属性，系区别于承包关系、劳务关系的根本所在。认定劳动关系，除符合劳法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。基本上不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，与用人单位没有从属关系的，不是用人单位的劳动者。该裁判将从属性确定为区别于承包关系、劳务关系的本质属性，

根据司法实务案例可以得出，劳动关系用工所具有的从属关系是基于劳动力自身的经济性质所产生的从属关系即用工的经济从属性，这种用工的经济从属性包括两个层面：第一个层面：用工的业务从属性。劳动者提供的劳动力是用人单位业务的组成部分；第二个层面：用工的组织从属性。用人单位还须对劳动者提供的劳动力有用工管理权，其依法制定的规章制度适用于劳动者，双方形成用工的组织从属关系。该司法案例与劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条规定确认劳动关系的情形基本吻合。基于司法实务案例及劳社部发〔2005〕12号第一条规定的精神，笔者不难给劳动关系下一个定义：劳动关系是指用人单位支付报酬和提供劳动条件招用劳动者，劳动者接受用人单位的用工管理为其业务提供劳动力而产生的权利义务关系。不过，该案裁判理由中还包含极有争议的一个观点：劳动关系用工所具有的从属性还包含双方形成人身上的从属关系，即用工的人格从属性，最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》亦持该观点[2]。这个观点在法律上是否成立呢？笔者将在之后有进一步论述。

至于雇佣关系用工，虽然前述司法实务案例所定义的劳动关系用工本质上都是以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系，但并不要求雇员从事的劳动被纳入到雇主的生产经营系统成为其业务的组成部分，也不要求不要求雇主对雇员提供的劳动力有用工管理权和制定的规章制度适用于雇员，这是雇佣关系用工区别于劳动关系用工的本质特征所在。当然，雇佣关系用工具备用工的经济从属性即用工的业务从属性和用工的组织从属性特征的，亦可认定为劳动关系用工。

可见，用工的经济从属性即用工的业务从属性和用工的组织从属性，是劳动关系用工区别于雇佣关系用工和其它用工的本质属性。

三、用工的人格从属性不应当是劳动关系的本质属性

1、“用工的人格从属性”不符合马克思理论关于劳动关系的论断。

    马克思在其《资本论》第一卷第二篇第四章货币转化为资本第3节劳动力的买和卖（第190页）中曾经讲到：“货币所有者要在市场上找到作为商品的劳动力，必须存在各种条件。商品交换本身除了包含由它自己的性质所产生的从属关系以外，不包含任何其他从属关系。在这种前提下，劳动力只有而且只是因为被它自己的所有者即有劳动力的人当作商品出售或出卖，才能作为商品出现在市场上。劳动力所有者要把劳动力当作商品出卖，他就必须能够支配它，从而必须是自己的劳动能力、自己人身的自由的所有者。劳动力所有者和货币所有者在市场上相遇，彼此作为身分平等的商品所有者发生关系，所不同的只是一个是买者，一个是卖者，因此双方是在法律上平等的人”。

    按照马克思的上述论断，商品（包括劳动力）交换本身除了包含由它自己的性质所产生的从属关系以外，不包含任何其他从属关系；劳动力所有者和货币所有者（用人单位）在市场上相遇，彼此作为身分平等的商品所有者发生关系，双方是在法律上人格平等的人。这意味着在马克思看来，连资本主义生产关系中的劳动关系也是彼此作为身分平等的商品所有者发生关系，不存在劳动力所有者和货币所有者“双方形成人身上的从属关系”即用工的人格从属性问题。那么社会主义市场经济环境下的劳动关系更不应存在用工的人格从属性问题。

2、“用工的人格从属性”不符合我国现行有关法律规定。

《民法典》第一编总则第一章基本规定中第二条规定：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。第四编人格权第一章一般规定第九百九十二条规定：人格权不得放弃、转让或者继承。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号规定：为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

《劳动法》第九十六条规定：用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告;构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

《刑法》第二百四十四条规定：以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚。……

按照上述法律和有关司法解释规定，我国民法和劳动法等法律所调整的劳动关系，是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，即平等主体之间的劳动关系，而不是具有“用工的人格从属性”等带有封建农奴制残余的非平等主体之间的劳动关系。至于用人单位对劳动者提供的劳动力享有的用工管理权，是用人单位基于契约即劳动合同和法律规定享有的如何使用劳动力的债权性质的权利，并非是物权、人格权等支配性权利；基于劳动力依附于劳动者人身的性质，劳动力的使用或者提供仍然需要在劳动者意志的支配下进行。而且，法律规定人格权不得放弃、转让或者继承。因此，用人单位享有的用工管理权绝不意味着劳动者的人格从属于用人单位，更不能等于用人单位对劳动者享有劳动强制权或者强迫劳动权；劳动者的人格亦不可能基于放弃、转让而从属于用人单位。

3、“用工的人格从属性”不适应我国经济发展和司法实务的现实需要。

在当下平台企业经济中，涌现出与传统用工模式不同的平台合作用工企业与劳动者之间

形成的劳动关系，这种劳动关系根据前述劳动关系的本质属性即用工的经济从属性来看，仍然是一种典型的劳动关系，但因司法实务中存在的“用工的人格从属性”是劳动关系的本质属性之落后观念，一度存在对该种情形下的权益保护适用法律的困境。好在司法实务中苏州劳动法庭审结的“某用人单位不能以劳动者注册个体工商户为由规避劳动关系”劳动争议案，已突破“用工的人格从属性”桎梏。

    在传统企业经济中，除一般雇佣型劳动关系用工外，具备用工主体资格的承包单位将承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事劳动形成的关系，以及不具备用工主体资格的组织或个人挂靠具备用工主体资格的单位招用工人从事劳动形成的关系等情形，从这些用工的特征来看，违法转承包人、分包人、挂靠人招用的劳动者所从事的劳动属于具备用工主体资格的组织或个人生产经营系统的一部分；“包工头”、“挂靠人”根据其转承包、分包、挂靠合同或者具备用工主体资格的组织或个人授权进行的用工（施工）管理，被招用的劳动者也有理由相信“包工头”、“挂靠人”具有代表具备用工主体资格的组织或个人进行用工管理的表见代理权，双方可依法形成劳动关系，而且依据《劳动合同法》第九十四条和有关司法解释规定，可由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。但因司法实务中存在的“用工的人格从属性是劳动关系的本质属性”这一落后观念，致使上述情形下的用工仅被视为拟制的劳动关系用工，这也不利于促进我国传统劳动关系的改善以及《民法典》和《劳动法》等法律的正确实施。

    综上，劳动关系用工与雇佣关系用工的本质区别在于劳动关系具有用工的经济从属性即用工的组织从属性及用工的业务从属性，“用工的人格从属性”在我国现行法律环境下并非是劳动关系的本质属性，也不应当成为我国社会主义市场经济条件下劳动关系的属性。