代 理 词

尊敬的审判员、陪审员：

    我们受本案第一被告北京华视伟业文化发展有限公司（简称华视伟业）、第二被告佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司（简称孔雀廊）、第四被告广东音像出版社（简称广东音像）的委托，受北京市权达律师事务所的指派，参与本案的诉讼。现根据庭审情况发表代理意见如下：

   一、原告玛拉沁夫作为词作者的身份无法确定，在本案中其不具备诉讼主体资格。

   第一、原告玛拉沁夫并没有向法庭提供原始的著作权证据。

    根据《著作权法解释》规定，能证明著作权人权属的证据包括作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，其中作品的底稿、原件具有绝对的证明效力；而其他的证据只具有相对证明意义，可以被原始的相反著作权证据所推翻。

   第二、原告玛拉沁夫提供出版物证据和被告三何沐阳提供的出版物证据相矛盾。

   原告提供的证据大部分是出版物证据，这些出版物上的署名是玛拉沁夫。与原告提交的证据相对照，被告三何沐阳也提供了大量的出版物证据，这些证据表明海默才系争作品的词作者。由于这些证据均非原始证据，具有同等的证明效力，且相互矛盾。因此，无法根据这些证据确定真正的作者。

   第三、送审稿也无法确定争议作品的词作者是玛拉沁夫。

   送审稿是电影文学剧本，该剧本的编剧是玛拉沁夫、达木林、海默。由于剧本和电影插曲具有可分割性，因此，剧本的作者不能推定是插曲的作者。鉴于该剧本是根据玛拉沁夫的小说改编的，而原小说中并无争议的歌曲，并且玛拉沁夫并不以写词见长，而海默则是剧作家和词作家，因此，从常理推断，玛拉沁夫作为作者的可能性不大。

   第四、根据原被告提供的有关这首歌词的产生过程看，海默作为词作者的可能性更大。

   关于这首歌词的产生过程中，根据被告三提供的证据，有两种说法：一是玛拉沁夫的回忆，他将词写好后交给海默润色，几经修改产生了本案争议的作品。一是知情者的客观陈述，在通福完成曲创作后，海默完成了词的创作。从证据产生的过程来说，一般来说利益相关者的叙述带有较强的主观性。因此，关于海默创作的可能性更大。

   二、争议部分的曲子属于公有领域，原告色日玛不能主张著作者权利。

   第一、《敖包相会》是通福在民间歌曲的基础上编配完成的，属于编曲，而不是独立创作。

   对此，被告三出示的多份出版物证据都表明通福编曲。原告也承认《敖包相会》是在民歌《韩秀英》的基础上创作的。

    第二、《敖包相会》中既包含了来自民歌的非独创部分，又包含了通福先生独立创作的部分。

   对比《敖包相会》和《韩秀英》（《中国民间歌曲集成·内蒙古卷》）（被告三提供证据四中的第二份证据）可以发现，《敖包相会》的前六小节，与《韩秀英》的前六小节几乎完全相同，因此，对于该部分通福先生不享有独立的著作权，该部分应属于公有领域部分。

   第三、《月亮之上》被指涉嫌侵权的间奏部分与《敖包相会》的前六小节相似，属于对于作品公有领域的使用，不构成侵权。

    对比《月亮之上》的间奏部分、《敖包相会》的前六小节、《韩秀英》的前六节基本相对，因此，争议部分应属公有领域，被告对于公有领域作品的使用，不构成侵权。

    三、即便《月亮之上》的间奏部分是《敖包相会》的部分词曲，也属于合理适用的范围，不构成原告所说的侵权。

    理论上，对合理使用的认定一般考察：（1）、考察有关使用行为的目的；（2）、在所使用的作品中，被使用的部分与整个作品的比例关系；（3）考察使用行为对被用作品的潜在市场价值有无重大不利影响。

    第一、被告三在制作音乐《月亮之上》的过程中加入蒙古语的间奏并无侵权恶意。

    在《月亮之上》原始歌词和曲谱中并无本案争议的间奏部分，是在音乐的制作过程中，为了表现乐曲内容所反映蒙古风情而加入的。制作者被告三不懂蒙古语，主观上也认为加入部分是蒙古族民歌。

    第二、就本案而言，原告所称的涉嫌侵权部分在《月亮之上》所占的比例很少，《月亮之上》的独创性丝毫不取决于该部分。

    就歌词而言，《月亮之上》长达61句，而蒙语长调部分仅两句；从曲子上看，长调部分不足6小节。强调指出的是，原词曲发表时并无本案争议的蒙古语间奏部分，其发表后受到词曲界的好评，才被唱片公司购买并制作音乐作品。由此表明，《月亮之上》的独创性并不取决于该间奏部分。

    第三，《月亮之上》在创作中使用争议部分属于“引用”是法律所规定的合理使用。

   《月亮之上》这首歌表现了“我”渴望与自己的恋人在草原上牧马放养，尽情歌唱的一种情感。歌中使用引起争议的间奏部分是为了渲染在草原上纵情歌唱的场景，应该属于“引用”，是法律上的合理使用。由于所引用部分有着浓重的蒙古情歌风格，《月亮之上》作者引用的目的就是为了描绘一种情人相会的意境。这很类似于我国古代诗歌创作中的用典，通过人们广为熟知的一个典故，来指代一种特定的意境。

   第四，《月亮之上》的引用不存在对于《敖包相会》市场价值的不利影响。

    从歌词内容到音乐风格，《月亮之上》都有着和《敖包相会》迥然不同的区别。无可争议的是，正是《月亮之上》自身所有独特性质，使其赢得了听众，取得了良好的销售业绩。这一业绩的取得和《敖包相会》没有关系，更没有也根本不可能导致《敖包相会》市场的损失。

   四、根据法律规定，出版者、发行者、销售者所承担的过错责任，三被告已经尽到合理审查义务，不存在承担法律责任问题。

    就孔雀廊而言，其取得《月亮之上》的发行权，是通过合法的转让，根据著作权利人的合法授权，对于作品的来源和署名，均尽到了合理审查义务。至于词曲中的引用部分，因为词曲创作的独特性，不存在引注问题，因此孔雀廊根本无法对此作出审查，并在CD发行时作出引注表明引用部分的来源。另外，由于对于合理使用的作品，不存在报酬支付问题，所以也不存在孔雀廊向原告支付报酬的问题。

    就广东音像出版社而言，其出版该作品是认真的审查了孔雀廊的授权资料，同样鉴于词曲创作的特殊性，不存在引注问题，所以也不存在过错问题。

    就销售商而言，只要是合法出版物，其就有权销售，不存在过错责任问题。

我们强调指出的是，对于作品内容是否侵权的审查，是一个非常专业的问题，即便是业内专家也往往意见不一，因此，我们认为，出版者、发行者、销售者的审查义务决不能上升到连专家都无法达成一致的内容。

   综上所述，我们认为，本案的原告玛拉沁夫不属于适格的原告；本案争议的部分作品属于公有领域，且符合合理使用的法律要件。恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。

          北京华视伟业文化发展有限公司

          佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司   代理人：孔德峰、常海梅

          广东音像出版社

                                 2007年9月5日