文/ 中国青年政治学院周泽律师

　　5月27日检察日报发表了署名“麦子”的《赋予记者豁免权？开错了药方！》一文，对源出中国青年报的中国政法大学蔡定剑教授在北京大学召开的一次公民监督权利研讨会上发表的观点，以及包括本人在内的与会人士的观点提出了批评；5月25日、30日,检察日报评论员李曙明先生也先后在自己的博客上以“记者豁免权？脑袋进水！”（后删去“脑袋进水！”）、“保舆论监督，记者犯罪也不罚？——与蔡定剑教授商榷”为题，发表了主体与检察日报文章内容完全一致的两篇博文。（上述文章以下统称检察日报评论人员文章）

　　作为去年曝出的三个抓记者案中为记者提供法律帮助的律师，本人曾发表了记者收好处是职业伦理问题而不构成受贿犯罪的观点。

　　在北大召开的研讨会上，包括著名刑法学者田文昌大律师、中国青年政治学院法律系主任林维教授等与会法学专家，也与本人持同样的观点。

　　对检察日报评论人员文章，本人宁愿相信是作者基于个人对法律的认识，而不是为检察机关过往以及正在以受贿罪追诉记者，进行辩解，故愿意对作者的有关观点提出商榷。

　　“司法机关不应在记者揭露问题时，启动对记者的调查，否则很容易形成打击报复。哪怕这个记者真的有问题，但为了保护舆论监督，为了一个更高的、公众的权利和利益，可以牺牲一些较低的、个人的权利和利益。为了整体社会的民主进步，必要时可以不必追究一些危害不大的过错或犯罪。保护记者舆论监督的权利，其意义远远大过追究某记者收受多少好处。”——对源出5月25日中国青年报的这段蔡定剑教授的话，检察日报评论人员引伸出了蔡教授主张为保护舆论监督权利应赋予违法犯罪的记者豁免权的观点！进而认为这对保护舆论监督的权利，是开错了药方。

　　本人认为，检察日报评论人员文章对蔡定剑教授观点的理解完全脱离了具体的语境，论证偷换了概念，所得出的结论是似是而非的。

　　中国青年报报道的这次会议研讨的是2008年发生的系列抓记者案和2009年发生的系列抓网民案。蔡定剑教授的观点，是基于去年发生的系列抓记者案而提出来的。

　　2008年发生的一系列抓记者案背后都有“案中案”，从年初的西丰警察抓记者案、到之后第一财经记者涉贿案、再到央视记者李敏涉贿案，所有的抓记者案背后的“案中案”都根本未受到重视或得以处理，而揭露问题的记者却一一受到刑事追诉。系列抓记者案经媒体披露后，司法机关无一例外地被质疑打击报复揭露问题的记者。相信任何理性的人都会得出有这样的判断。

　　与系列抓记者案相似，2009年发生的系列抓网民案，也明显存在公权力对揭露问题的网民进行打击报复的痕迹！记者及普通网民揭露各种违法、滥权和腐败，是行使言论自由和对国家机关及国家工作人员的批评、控告、申诉、检举等监督权利以及参与社管理的体现，理当受宪法和法律保护。即使记者及网民是收了他人好处，或者基于其他动机去揭露各种违法、滥权和腐败，其言论自由和对国家机关及国家工作人员的批评、控告、申诉、检举等监督权利以及参与社管理的权利，仍然受宪法和法律的保护。

　　如果一个记者或网民在揭露各种违法、滥权和腐败问题时，被揭露的公权力机关却亲自或动用司法机关对其“违法”或“犯罪”嫌疑展开调查时，即使记者或网民的违法或犯罪成立，公权力机关也难以免除打击报复的嫌疑；而如果允许被揭露问题的公权力机关（亲自或动用司法机关）任意地对正在揭露问题的记者或网民的“违法”或“犯罪”嫌疑进行调查，无疑将为公权力打击报复揭露问题的记者或网民打通邪恶之路。

如此一来，任何一个记者或公民在揭露问题时，恐怕都得想一想，自己是否真的没有一点瑕疵和把柄，即使自信没有任何瑕疵或把柄，恐怕也得想一下自己要是被抓进去是否会比佘祥林、杜培武这样的冤案主角更坚强，不致于被整出调查者需要的“罪证”来。

　　经过这样不可避免的复杂思想斗争，恐怕将没有多少记者或网民敢于揭露公权力的违法、滥权和腐败，毕竟在各种法律和制度并不完美、各种行业自律规范并不健全的社会转型时期，没有人能够保证自己的行为没有任何法律上的瑕疵；同时，也没有人能够保证自己被抓进去不会被整出抓人的人想要的“罪证”！

正像记者傅桦所说的，其被抓进去后，公安人员就明确告诉他，不要以为他是一个记者有什么了不起，随便在街上抓个人进来公安都能“弄”出他的“罪证”来。

　　因此，如果不对公权力调查揭露问题的记者或网民进行限制，不堵死公权力打击报复舆论监督记者或网民的邪恶之路，被人们习惯称为舆论监督权的公民（包括记者）对国家机关及国家工作人员的批评、控告、申诉、检举等监督权利以及参与社会管理的权利，将彻底沦丧，公权力的泛滥和无度将难以有效地予以制约，从而使公民权利和自由岌岌可危！

　　两害相权取其轻，两利相权取其重。在应该受到保护的两种价值中必须牺牲一种价值时，应该牺牲较小的价值，这本身也是社会正义的一种体现！被记者或网民揭露问题的公权力机关（亲自或通过司法机关）对相应记者或网民的“违法”或“犯罪”嫌疑问题进行打击报复痕迹明显的调查，无疑都将产生寒蝉效应，对整个舆论监督环境产生破坏，危及公民权利和自由。与此相较，放弃调查正在揭露问题的记者或网民，甚至在一定条件下不追究相应记者或网民的违法或犯罪责任，可能牺牲的价值，当然有高下之分。

　　毫无疑问，蔡定剑教授关于“司法机关不应在记者揭露问题时，启动对记者的调查”，“必要时可以不必追究一些危害不大的过错或犯罪”的主张，是相当有见地的。实际上，在刑事司法中的污点证人制度、刑事司法实践中的对受贿和行贿的不同对待，等等，都体现了同样的理念，不存在检察日报评论人员文章所谓的“有罪不罚”而有失正义的问题！

　　即使一个人有问题，只要其“老实”就不查他，而其不“老实”就查他，甚至其没有问题也查他个晕头转向，没有人能说这不是打击报复。蔡定剑教授关于“司法机关不应在记者揭露问题时，启动对记者的调查”，“必要时可以不必追究一些危害不大的过错或犯罪”的主张，是针对司法机关调查正在揭露问题的记者的“违法”或“犯罪”可能是实质性地报复记者的特殊情形而提出来的。

　　蔡教授有主张是完全符合宪法第四十一条第二款关于“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复”的规定的。

　　检察日报评论人员文章将蔡定剑教授提出的特定情形下保护舆论监督主张，作为普遍情形对待，完全偷换了概念和具体语境，结果是自己捏造了一个根本不存在的把子——保护舆论监督权应该赋予记者违法或犯罪的豁免权——强加在蔡教授头上进行批判。

　　与检察日报评论人员文章的批评相反，中青报的文章见报后，网友对蔡定剑教授的观点一片叫好。这在某种程度上已经说明了问题。

　　在检察日报评论人员文章也对本人提出的“不是说记者收钱是应该的，它不应该进入刑法的处罚范围，而属于行业自律的范围”的观点也提出了质疑。从有关文章的标题来看，显然检察日报评论人员文章显然也是将本人作为主张赋予记者违法犯罪豁免权、“记者有罪也不罚”而予以批判的。

　　本人主张记者不构成受贿犯罪，并强调“不是说记者收钱是应该的，它不应该进入刑法的处罚范围，而属于行业自律的范围”，当然是针对目前的法律制度而言的。

　　根据现行法律和司法解释的规定，受贿犯罪构成上的“利用职务上的便利”，乃指利用职责范围内的权力，而体现为记者行使言论自由和对国家机关及国家工作人员的批评、建议、申诉、控告、检举等权利及参与管理国家权利的采访报道行为，并不具有权力属性（支配、强制和决定性）。因而，记者不具备受贿犯罪主体应该具备的“职务上的便利”（即职责范围内的权力），记者当然就不是受贿犯罪的适格主体，根据刑法罪刑法定的基本原则，对记者收好处自然不应以受贿犯罪予以追究。

　　在法无明文规定予以制裁的情况下，记者的行为当然就只能靠行业自律来进行规范，而不能以法律来制裁，更不能以刑罚来制裁。

　　检察日报评论人员文章关于 “就记者收钱而言，如果田文昌等人的说法成立，记者不是受贿罪适格主体，那么，司法机关就不能以受贿罪追究他们”、“然而，必须明确的是：不追究，不意味着不应该追究。如果放纵是因为刑法的网织得不够密，那么，尽快完善刑事立法就是必需的”的叙述表明，检察日报评论人员在根据目前的刑法对收好处的记者是否应该以受贿犯罪处治都不确定的情况下，就拿自己虚构的“记者有罪也不罚”以及“记者豁免权”强加到他人头上进行批判！而“不追究，不意味着不应该追究。如果放纵是因为刑法的网织得不够密，那么，尽快完善刑事立法就是必需的”的说法，也令人十分费解：根据罪刑法定的原则，既然刑事立法还没有完善，法律没有规定，当然就不应该以受贿罪追究记者；“不追究，不意味着不应该追究”岂不是说应该追究而没追究？这“应该追究”的依据又是什么呢？

　　检察日报评论人员文章还称，“是不是需要刑罚处罚，标准只有一个，那就是这一行为社会危害性大小。记者收钱，是否要按受贿罪追究，这在法律上有争议。但既然公司企业人员受贿都需要刑事追究，一个在这些专家眼里从事如此重要工作的群体，受贿危害性有多大，不难判断。却要让他们游离于刑事追究之外，符合逻辑吗？” 这样的观点是完全错误的。

　　罪刑法定是刑法的基本原则，不能说公司企业人员受贿都要追究刑事责任，记者收好处的行为就当然应该追究刑事责任。具体还得看刑法的规定，像田文昌、林维这样的刑法学专家，之所以认为记者不构成受贿罪，恐怕不是像检察日报评论人员所评论的那样是因为“脑袋进水”！

　　实际上，打击贿赂犯罪的目的是杜绝金钱与权力的交易，维护权力的廉洁性，确保国家机关权力行使的公平、公正、符合设定相应权力的目的，确保商业活动中的交易公平。记者采集新闻信息、撰写新闻，完全属于自由的范畴，并无职责及义务约束，采什么写什么以及不采什么不写什么，完全由自己决定，这与由法律和组织内部规程确定了具体职责和权力的国家工作人员及公司、企业及其他单位工作人员有根本性的区别！

　　言论自由、新闻自由以及公民对国家机关及国家工作人员的批评、控告、申诉、检举等监督权利重要，是无庸置疑的。唯因其重要，故在制度设计上，当避免不当的制度及实施而使相应自由和权利受到阻滞，而随意对言论自由、新闻自由及对国家机关及国家工作人员的批评、控告、申诉、检举等监督权利的主体治罪，恰可能使言论自由、新闻自由及公民对政府的批评、控告、申诉、检举等监督权利受到阻滞。

　　在西方国家，比我们更重视言论自由、新闻自由，按照检察日报评论人员文章的逻辑，他们对记者收好处这样的行为，对表达失当的行为，似乎更应该严刑竣法，但事实正好相反！除了我国曾多次以包括受贿在内的罪名追究过收取他人好处的记者且目前正在以受贿犯罪追究记者之外，作为媒介法研究员的笔者，没有见到其他国家以记者收好处而以受贿犯罪处治的！显然，不是专家们的观点在逻辑上有什么问题，而是检察日报评论人员文章的立场有问题！

　　这些年来，我国司法机关以受贿罪等罪名起诉记者的案件已有不少，但记者收“封口费”这样的事件仍不时曝出，公权力的腐败也层出不穷，而西方国家并没有以记者收好处而以受贿这样的犯罪追究记者的，对记者的职业行为的规范，均通过自律实现，而这些国家的公权力却未见像我们国家这样腐败的。这些现象背后的因果关系，是不应该被检察日报这样以反腐败为已任的检察机关的机关报的评论人员忽略的。

附检察日报评论人员的有关文章链接

http://blog.sina.com.cn/s/blog_4746aebf0100djxr.html#comment1

http://newspaper.jcrb.com/html/2009-05/27/content_18418.htm

http://blog.sina.com.cn/s/blog_4746aebf0100dm2c.htm