尊敬的审判长、审判员：

我是北京市天坛律师事务所宋绍富律师，天坛律师事务所接受本案被告杨玉圣委托，指派我担任其与原告名誉权纠纷案一审诉讼代理人。

本案经过历时两天（包括质证）的法庭审理，事实已经基本查清。

现代理人根据法庭就本案提出的争议焦点问题，结合本案审理过程中证据质证的相关情况，提出以下代理意见，包括：第一部分，想说在前面的两句话；第二部分，对本案的基本意见；第三部分，原告诉求不能成立的五个问题。

本代理意见，敬请合议庭认真关注和评议，并依法予以合理采纳，谢谢！ 

第一部分，想说在前面的两句话

一，本人十分荣幸能够作为本案被告杨玉圣教授的诉讼代理人参加本案诉讼

第一，杨玉圣教授不但是一位我十分欣赏的在中国政法大学从事美国宪政史研究的优秀学者，更是一位我十分敬重的独立创办学术批评网近十年，以极大的社会公平正义之心、勇气、力量、毅力、时间和精神，坚持不懈地对学术腐败和学术不端行为进行战斗，以维护学术共同体尊严的英勇无畏的战士。

我们都应当知道，在功利主义盛行的当下中国，即使在教育和学术这样一块历来被国人尊崇并视为神圣净土的领域，也在沾染着铜臭的气味，学术腐败和学术不端不断发酵，正在严重侵蚀着学术共同体的尊严，也正在严重损害着他们在国人心目中的神圣形象。

正是在这样的社会大背景下，杨玉圣教授以及他所创办和主持的学术批评网，才更加彰显出时代特点和社会价值。

也正是因为这样，我自愿公益代理本案，义无反顾地支持杨玉圣教授。

第二，本案是一个历史性案件。本案系因在杨玉圣教授所办学术批评网刊登有关对原告学术批评的文章而引发，虽然不是因学术批评而引发的第一案，但其仍具有非常特殊的意义和价值。

首先，原告与被告都具有特殊的身份。两个原告是夫妻，且都是法学专家，其中一位还是全国著名的法学专家。被告是学术批评网的创办人和主持人，可以说是一位全国知名度很高的专门从事学术批评的专家学者。

其次，本案系因一篇学术批评文章而引发，并在前后近六年时间里不断发展演变，最终形成今天的诉讼。但是，有一点非常重要，也是本案最具特殊性的地方，即在近六年的时间里，原告夫妇没有针对最初引发本案的那篇学术批评文章，以及后来的有关批评原告夫妇存在学风不端的文章进行过任何的反批评。看来，这一对法学专家是铁定决心要用法律的方式来解决被学术批评中的公平正义问题了。但是，具有特别意义的是他们没有仅就被批学术不端的问题提出裁判诉求，而是同时提出了被语言侮辱的裁判诉求。这也是本案的一个重要特点，同时也提出了一些非常值得我们深思的问题。

如果本案以原告被批学术不端的问题不存在判决支持原告诉求自不必说，但如原告存在学术不端问题，而以被告学术批评用语过激或不当判决部分支持原告诉求，则必然在学术界，特别是学术批评界引起社会价值标准和价值导向的问题。这也是本案的一个重要特点。
因此，我说本案是一个历史性案件。

因此，我希望法庭审慎。

二，原告试图用诉讼取代学术批评方式，曲线维护名誉权的目的不能实现

第一，在本案庭审过程中，原告夫妇多次表示，自己因为受到被告的学术批评而在学术界受到非常大的影响，包括不能发文章，不能获奖等等。我一直在想这个问题：为什么会这样？都这样了，而他们又为什么要一直沉默，任凭这样下去，一直漫长近六年的沉默？他们又为什么一定要诉讼，难道这个问题在学术界无法说清楚么？现在我终于有了一个结论，当然不一定准确，那就是：关于本案诉争的学术批评问题在学术界早已经有了判决，即原告的学术不端问题是存在的。因为，其实本案诉争的学术批评问题十分简单，只要认真比对一下相关文章就可以得出结论了。我想这大概也是原告一直回避直接进行反批评的原因吧。

第二，虽然著名法学家梁慧星教授在《学术批评应受法律保护》的文章中提出“人民法院审理学术官司时，特别要注意区分哪些侵犯著作权，哪些属于学术批评行为。如果原告以被告批评自己的作品剽窃抄袭或胡编滥造因而损害自己的名誉为由提起诉讼，则人民法院应以属于学术批评，不属于法院管辖的案件为由，裁定驳回起诉。”但是，我还是认为本案原告应当有诉权。因为，我认为学术批评从大的方面应分为两类：一类是关于学术争论性的批评，主要是指对于理论问题的争论和不同学术观点之间的批评，当然也包括对事件真相的问题争论和观点批评；另一类则是像本案一样的关于学术腐败和学术不端行为而进行的批评和批判。

对于第一类，由于争论和批评的焦点更多的在于客观事实和认识本身，而且这些还会随着时间的推移发生一些改变，因此，用法院判决的方式介入显然是不合适的。对于第二类则完全不同，它们涉及的基本都是法律和道德的范畴，因此，法院应有管辖权。

但是，无论如何，我相信法院对于学术腐败和学术不端行为的判定标准和学术界的判定标准应当是一样的，就像法院审理专业领域的技术问题一样，采用该专业的专门技术标准或者专业专家的鉴定意见。

因此，我说：原告试图用诉讼取代学术批评方式，曲线维护名誉权的目的不能实现。

第二部分，对本案的基本意见

原告在本案的诉求，无论从事实上还是法律上，都不能成立，因此，合议庭应驳回原告的诉讼请求。

第三部分，原告诉求不能成立的五个问题

本案是侵害名誉权案件，并涉及网络服务提供者侵权责任承担问题。

第一，根据《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”

第二，根据《最高院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”

第三，根据《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

综上，代理人认为概括起来讲，本案应包括以下三个基本问题：

1，原告是否被诽谤问题，即原告学术不端问题是否真实存在；

2，被告是否对原告使用侮辱性语言问题；

3，学术批评网在本案中的连带责任问题。

下面代理人根据上述法律规定和庭审证据，通过五个问题说明原告诉求不能成立。

其一，影响本案的最基本问题（前置问题和核心问题）

代理人认为，影响本案的最基本问题，也是本案的前置问题和核心问题，就是原告夫妇被批评的学术不端行为是否存在。因为本案是侵权诉讼，因此，原告有义务举证证明，包括其证据目录列举的包括金许成等在内的多篇批评原告夫妇学术不端行为的文章与事实不符，构成对其的名誉侵权。但是，从本案原告所举证据看，不能证明包括金许成等在内的多篇批评原告夫妇学术不端行为的文章与事实不符，进而构成对其名誉侵权。反而被告所举的大量证据表明原告夫妇确实存在学术不端的行为。基于这一基本事实，原告诉求不能成立。

其二，本案最具争议的问题（口水战问题或批评的适当性问题）

代理人认为：本案最具争议的问题可能是在学术批评中的用语问题，或者叫批评的适当性问题，也可以叫批评中的口水战问题，代理人也在法庭上领教了双方的口水战。如何评价或者定义这个适当性问题，代理人认为确有难度，因为它们显然具有与其他根本不同的特殊性。现代理人提出在学术批评领域适当性评价的如下两个基本标准，供法庭参考：

第一，社会正义标准，也可以叫基本原则和基本立场标准。也就是先看批评的正当性，然后再看适当性，只要有正当性，适当性要求就应当降低。与“胜利者不受指责”一样，主持正义者不受指责，不受追究。

第二，社会公益标准，也可以叫非功利和非恩怨标准。也就是先看批评的公益性，然后再看适当性，只要不是为一己私利，不是为个人恩怨，而是为社会公益，即使小有错，也是不应谴责，不应追究的。

当然，还有语言环境，客观用语习惯等也可以作为评价标准。

代理人认为：在本案中，无论采用怎样标准，原告诉求不能成立。

其三，本案的主体问题

代理人认为：本案存在严重的主体问题，特别提请法庭予以重视。

1、本案是网络侵权诉讼，涉及网络服务提供者和多位网络用户（原告所举侵权证据的多篇侵权文章）共同行为，本案应属于必要的共同诉讼，人民法院不能分审，因此，凡原告主张被侵权的文章作者，均应成为本案必要的共同被告。但本案仅列被告，遗漏必要共同诉讼的其他被告，违反了我国诉讼法的有关规定。

2、即使假定侵害存在，根据原告在起诉状中的诉求及对本案事实的描述，原告所主张赔偿的损害结果应当是由原告所举侵权证据的多篇侵权文章共同造成的，而被告应承担的责任只是属于《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者对损害的扩大部分与网络用户承担的连带责任，或者与网络用户承担连带责任。在其他被告缺失的情况下，目前本案无法确定各侵权文章单独造成的侵害情形和应赔偿份额，也无法确定连带责任问题。由于在本案中存在上述主体问题，因此，原告诉求不能成立。

其四，本案的证据问题

代理人认为：在本案中原告所举的证据无法帮助原告实现诉求。由于许多意见已经在质证阶段阐述过，因此，不再重复。但归纳指出下面三个方面问题：

第一，证据缺失问题。由于其他被告不能参加本案诉讼，使本案证据严重缺失，不利于查清本案事实；

第二，证据效率问题。包括证据原件，证人出庭，以及录音证据有效性和完整性等；

第三，证据链条封闭问题。原告在本案中举证及证明事项十分混乱，根本无法起到应有的证明作用。

因此，原告诉求不能成立。

其五，本案的网络（站）担责问题

如前所述，即使假定侵害存在，根据《侵权责任法》第三十六条规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

由于原告在诉求中，未区分各侵权文章单独造成的侵害情形和应赔偿份额，也未区分各侵权文章网络服务提供者接到通知未及时采取必要措施的损害扩大部分份额，因此，原告诉求不能成立。

                        被告杨玉圣一审诉讼代理人
                        北京市天坛律师事务所律师：宋绍富
                        2011年4月21日于天津市和平区法院第六法庭


学术批评网（www.acriticism.com）首发 2012年1月1日