陈兴良：下面我们请徐美君女士发表一下她的看法。（掌声）

　　徐美君：谢谢陈老师，本来我是没有资格坐在这里的，因为今天徐家力律师在沈阳出差，由于飞机晚点，没法赶到。由于我在他的律师所实习过，我的专业是刑诉法，与今晚讨论的比较接近。他就临时让我代他发言。在这之前我们一起写了一篇关于律师刑事辩护豁免权的文章。刚才陈瑞华教授、李贵方律师都提出律师特权，其中有律师刑事辩护豁免权。首先我们认为这一权利的确立至少存在三个理论基础。

　　第一，这符合刑事诉讼目的的要求。刑事辩护律师之所以存在和发展，最基本的法理是由于犯罪嫌疑人、被告人自身的弱势，希望具有法律专业知识的律师为其提供帮助，以限制司法权的滥用和与司法机关相抗衡。作为当事人聘请的律师，无疑他是处于与控诉方相对立的一方。同样地，面对着有强大国家力量做后盾，并且随时可以发动追诉权的司法机关而言，他的力量也是微弱的。如果律师因为当事人的利益而与国家司法机关对抗，而随时都有可能因对方启动追诉权而使自己沦为被追诉者，那么没有一个律师会去与司法机关对抗，也没有一个律师愿意担任刑事案件的辩护人。这样的后果只能是刑事案件的辩护形同虚设或者没有辩护。

　　第二，这是刑事诉讼特性的要求。刑事诉讼是一种国家运用强制力追究犯罪人刑事责任的活动，包括剥夺犯罪人的人身自由。在其中，被指控者与追诉方之间力量的悬殊，以及由此可能导致的对被指控者的伤害的不可回逆性等等，都是一般的民事活动所无法比拟的。因此，保障刑事诉讼律师辩护得以顺利展开的重要性也是不能与保障民事案件的律师代理相提并论的，尽管后者对民事案件的当事人也很重要。

　　第三，这是律师职责的要求。刑事诉讼中，刑诉辩护律师的职责应是尽可能维护犯罪嫌疑人、被告人的权益。辩护律师的职责决定了律师在刑事诉讼中总是千方百计地搜集出对被告人有利的证据，寻找对被告人有利的司法解释，这就势必与追诉方发生冲突。刑事诉讼是再现先前发生的案件事实，由于客观事物本身的复杂性及人的认识能力及各自所处的地位的不同，控辩双方对案件事实和法律的认识与判断往往存在差异，即便对同一个案件事实，也可能出现不同的甚至完全相反的观点。这实际上是认识规律在刑事诉讼中的客观反映，但实践中有些公安司法人员就认为律师是在故意提供虚假证据，故意帮助当事人隐瞒事实真相。

　　第二个问题，律师刑事辩护豁免权在立法中的确立。我国要确立律师刑事辩护豁免权，首先应当反思我国刑法306条规定的科学性。首先，这条规定当中的“威胁”、“引诱”含义模糊。实践中发生的许多案例也都说明了以此追究律师的刑事责任，带有较强的主观任意性。第二，刑法307条已经对一般主体的伪证罪和妨碍作证罪做了规定，而在306条又特别针对刑事诉讼的辩护律师做出类似规定，这显然也不符合立法的经济原则。

　　借鉴其它国家的相关规定并结合我国国情，我们建议在《律师法》中明确规定“律师在刑事诉讼中，享有豁免权，其依法进行辩护所发表的言论，不受法律追究”，以明确律师的刑事辩护豁免权。任何权利都不是绝对的，确立律师刑事辩护豁免权也有例外。对此可借鉴其它国家的规定。其它国家对律师辩护权的限制主要集中在辩护的合法性和对法庭的尊重，另外，对律师的惩戒权也主要限于律师协会惩戒委员会。据此我们建议我们在确立律师豁免权的同时，应当设立例外的规定，即“律师应当依法辩护。在辩护时应当尊重法庭，尊重对方当事人、律师和证人。不得发表任何攻击国家的言论。”另外除非特别严重的情形，对于律师在执业过程中的惩戒应当仅限于律师惩戒委员会的惩戒，不能轻易启动司法程序。也就是律师的辩护豁免权并不包括律师违反职业道德和执业纪律所予以的处分。我就说这么多。谢谢（掌声）

　　陈兴良：刚才徐美君女士和徐家力律师提出要建立律师刑事辩护豁免权，下面我们请梁根林教授谈一谈他的观点。（掌声）

　　梁根林：我是北大法学院的副教授，又是东城区检察院的副检察长。这么一个定位，我就不知道站在什么立场来表达我的观点。（掌声）好在我这个人喜欢中庸，今天我站在一个中立的立场上对双方既要打，又要揉。为什么？刚才陈瑞华教授对律师伪证罪大加讨伐，咱们王博士、李博士、徐博士对律师伪证罪齐声谴责，我们的温局长为律师伪证罪极力辩护，而且极尽歌颂赞美之能事。我个人认为从一个中立立场来探讨律师伪证罪的问题，这里又几个前提性的问题。总体上，我觉得这个条文确实有问题，我也认为这不仅是立法的问题。瑞华一开始讲要规范分析，这里我也进行一下规范分析。刚才几位讲到律师伪证的问题，有三种情况。同样是刑诉中，司法人员也可能有类似行为，刑法相关条文247条刑讯逼供，两个罪名，刑讯逼供、暴力逼取证言罪，307条两个罪名,妨碍作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。在这两条中，司法工作人员都是有份的。而且大家注意307条三款有这么个规定，司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。还有309条徇私枉法。这三个条文从各方面规范了司法人员的情况，应当说在立法上对司法人员作假证的规定也是相当详细的。我们会发现这里确实有问题，辩护人、诉讼代理人的行为没有定量标准，而司法工作人员的相应行为也没有定量标准。但在帮助当事人毁灭、伪造证据上，司法工作人员和律师就不一样了。律师一实施就够罪，司法工作人员情节严重的才构成犯罪。应当说在这一点上是不平等的。从方式上讲，306条只要有一种情况就构成犯罪，而司法工作人员妨碍作证必须是以暴力、威胁、贿买等手段。对于辩护人、诉讼代理人过于苛刻。另一方面讲，法律也有规定，只要不是有意伪造的不属于伪造证据。应该说306条也有有利于辩护人、诉讼代理人的规定，307条也有不利于司法工作人员的从重规定。这两个条文存在的立法上的问题包括两个方面，一个是技术性的，一个价值性的。我个人觉得，在立法上对辩护人、诉讼代理人和司法工作人员的态度都是非常明确的。律师深恶痛绝的就是306条就专门针对律师，应当说这个条文可能有误导。但我个人觉得律师对这一条必要过于敏感，但司法工作人员也不要过于得意，立法规定仅仅是个技术性的，如果仅仅立法的规定就可以产生这么大的影响，那么通过立法就可以解决问题了。我想，事实上不是这样。大量无辜律师被抓，立法有问题，但是关键的不在立法。我觉得我们要对从现行的整个法治做一个价值判断。应当说立法是现实的反映，也是各方面利益对比的反映。之所以冒出个306条来，这是必然的，因为这反映出立法过程中力量对比不一样，公检对最终立法有强大影响，律师的声音则是相当微弱的。最根本的反映出我们现实政治生活当中，民权对于国权过于薄弱。所以我认为306条不是一个好的条文，306条废掉也可以，关键不在于306条的存废，而在于如何真正推进民主法治的进程。否则即便取消了306条，实践中还会有律师无辜被抓，不可能有根本改变。所以，我的结论是306条当然不好，存废无关紧要，最关键的还是要推进整个国家的法治进程。谢谢大家。（掌声）

　　陈兴良：刚才梁根林教授提出一个很重要的观点，就是说306条本身是一个问题，但更重要的是整个法治的建构问题。我比较同意这个观点。在97年刑法规定306条以前，对律师也完全可以用其它条款，比如包庇罪等来治罪，不仅仅是法律规定的问题。我还是赞成律师在刑事诉讼中有一定的豁免权。这主要是要避免律师在调查取证后、证人改变证言，律师就被当成犯罪来处理的情况。这就可能涉及一个人人平等的问题，一般人，司法人员伪证要处理，为什么律师可以不受追究，是不是违背了法律面前人人平等的原则。我认为在整个刑事诉讼中，控辩双方的平衡是司法公正的起码条件。但目前是不平等的，为了实现平等，就要赋予辩护律师一些特权，使得其能在法律上能和控方保持对等。这可能使个别律师伪证未受追究，但仍可以违背职业道德，吊销其执照，同样能达到惩戒效果。更为主要的是我国306的立法、实践反映了国家、个人价值上的不平等的问题。在国外主要追究律师对当事人保护不力的责任，但我们主要追究律师对国家利益保护不力的责任。这两者在法律上当然是一致的，但实践中是有冲突的。我们目前的选择是把保护国家利益放在第一位。这种情况不改变，即使废除了306条，也不能从根本上解决问题，律师不会因为306条致罪，但可能因307条致罪。因此我们今晚的讨论不是一个检察官职业和律师职业的争论，不是306条存废的争论，而是如何推进我国的民主法治建设的一种讨论，主要意义在这。我们还有有点时间，大家有问题可以向各位嘉宾提问。

　　同学一：我以前搞过刑事案件的侦查，对律师无罪判决高的原因，各位有没有注意到，律师代理的受贿案件特别多。受贿案件本身就是一个不辩证据非常少，可辩证据非常多的案件，基本是一对一。而律师妨碍作证也存在个一对一的问题。律师都是懂法律的他们的反侦查意识非常强。因此，这种案件律师被判无罪是不奇怪的。另外，我想问梁老师和陈老师，你们以前都做过律师，以律师身份办理过案件，在你们做主管起诉的检察官时，最初是怎么适应这种角色转换的？

　　梁根林：我办的刑事案子不超过5个。我感受最深的是在你们河南办过一个案子。那次开了一天的庭。我当时非常害怕，因为在法庭上把公诉人呛得很厉害。对方甚至说你们的证据哪来的。言下之意要对我启动刑事程序，我吓得撒腿就跑。那是1993年的时候。99年我到了检察机关，我首先想到当初当辩护人时体验过的心情，设身处地为当事人想一想，根本上律师与检察官是不冲突的。去年十佳教师颁奖大会上，我说我是一个非常温柔的检察官。作为检察官我是设身处地为律师着想。但对律师也确实有一个提高自身素质的问题，确实有些律师不象话。这就是我的想法。谢谢大家。

　　陈兴良：我认为，检察机关之所以对律师伪证比较痛恨，主要还是和我们的刑事司法制度有关，把证言当作定罪的主要依据。对于检察机关主要还是要提高办案质量，降低对证言的依赖。我个人觉得律师目前首先是避免类似行为，实现自我保护。

　　同学二：我问陈瑞华教授一个问题。刚才谈到306条，是不是应着重从证人出庭角度来避免律师伪证罪的出现。

　　陈瑞华：刚才李贵方博士事实上已经回答了这个问题。现在中国审判给人的印象是书面审——90％的证人不出庭，这样证言笔录就作用重大。我们知道笔录是不稳定的，可以这样，也可以那样，会有很多种说法，但由于未建立证人出庭制度，究竟采用哪次证言就带有很大的随意性。现在看来306条第三个罪名，如果真正建立证人出庭制度，王丽律师的那个观点立即就可以变成现实。一个人在法庭上的证言要经过宣誓。作为独立的个人，你作伪证，责任自然由你承担。但现在证人的责任是没有追究。因为90％不出庭，这样如果律师在证言的改变中起了影响的话，抓律师就有正当性了。我同意306条不是某个条文的存废问题，是宪政问题，也是诉讼程序的改革问题。306条废除了仍然可以追究律师的刑事责任。书本上的306条还有正当性，实践中很多问题就全暴露出来了。这实际是一个刑事法治的综合症。

　　同学三：我想问一下温局长，在检察院实行了主诉检察官制度后，增强了检察官的责任感，您是否认为正是因为责任感使他们更加希望利用306条来限制律师，从而导致恶性循环呢?您能不能谈谈他的副面作用？

　　温局长：到现在为止，我还没有看到主诉检察官的副面作用。因为这个制度并不是要在办案中追究律师的责任，其基点是如何保证办案质量。另外在这个制度实行中强调两点：证据意识、法律意识。在整个案件中对案件的证据及其定性负责来考虑最后的决定。主诉检察官在案件的处理上有一定的决定权。对以往的审查起诉制度可以说有一种革命性的变革，有几个方面，第一，在用人机制上，并不是说都可以当主诉检察官的，另外就是要保证办案质量而不是要对律师怎么样。而且我们特别强调，欢迎律师与我们交换意见，他们对我们的监督更有专业性。所以，我们欢迎与律师更大范围的沟通。谢谢大家。（掌声）

　　同学四：我想问一下李博士，您在刑事委员会会接到一些案件，97到98年是高峰期。为什么现在越来越少？

　　李贵方：现在确实是越来越少，我认为有几个原因。律师被抓涉及案件不是刚才那位同学所说的只是受贿罪，不是说律师的反侦查能力强。就我们所知，律师叫证人作伪证是少的，更多的是证人受家族委托，愿意去帮助开脱。这样律师实际上不构成这个犯罪。第二，律师群体过去是没有什么力量的，这几年有发展。当律师出现这种情况，律师界的呼声也是起了很大作用。第三，律师多数是检察院抓的，最高检多次出面协调，达成更多共识，检察院内部对怎么追究律师伪证应掌握得更严。律师被抓发生在县一级的比较多，在制度转轨时很多人不知怎么去做。随着逐渐地规范，包括这些无罪现象的出现，使检察院觉得追究律师必须证据扎实，否则，律师被判无罪，自己也比较被动。

　　徐美君：我再补充一点，现在律师也越来越聪明，他们不会把证人叫来直接做笔录，而是跟他们说，咱们到法院去做笔录吧 。

　　同学五：我问两位律师两个问题，第一，我注意到这几年有100个律师被抓，有成千上万个警察、检察官、法官因为某些问题锒铛入狱。每次警察被抓人们就大声说司法腐败，律师被抓就如何如何冤枉。我的问题是律师是否就成了大众的化身，律师能不能被抓？第二个问题，律师反对306条有一点是因为引诱证人。事实上很多证人不愿意作证，律师实际上就引诱证人作证，是不是律师的职业就是引诱证人，而306条就截断了律师职业的来源？

　　王丽：首先，你说律师太被人爱了，这是个误解。有一个著名的笑话 ，一群人过鲨鱼群时，谁都没游过去，律师游过去了——鲨鱼不吃同类。律师被人既爱又恨。律师的形象在西方也不是很好的，为什么，因为当事人的期望值过高，能达到当事人的期望值的是很少的。所以，如果说这个社会，当事人去爱律师，这个前提是不存在的。律师确实能给他们提供一些帮助。会见当事人时，毕竟是在看守所，在特定的环境下。每一次会见不能又任何身体接触，要防止串供。另外，当事人不仅要有沉默权，还要有告诉权，知情权。每一个当事人从被采取强制措施到判刑，到后来全是刑法专家，对他涉罪的条款非常清楚。你说律师起到了什么作用——法律的启蒙作用、普法作用。

　　同学六：梁教授，怎么看您说的有些律师素质差。您说306条废也行，不废也行，我不赞同。您是不是认为一部充满不好法条的法典是能代表民主和法治的？

　　梁根林：第一个问题，我确实认为有些律师素质很差，律师队伍很复杂，这和我们律师队伍构成，律师入门有很大关系。实践中有很多道德、业务素质很差的人也混进了律师队伍。当然我们律师队伍中也有素质高的，我们今天就有这样的人在场。实践中确有律师贿赂、拉拢法官的，这是一个实际情况，到现在为止仍大量存在。但不能因为有这种现象，我们的刑法一定要设立306条。

　　另外，我说306条存也好，废也好，关键是要推进我们国家的法治进程。这里有一个前提、结论的关系问题。我们一方面要通过完善立法来推动法治，但有时我们不要对法条寄予过多的期望，更多的是通过推进我们国家的整个法治进程。实际上是让老百姓真正成为国家的主人，让老百姓的权利、命运得到真正的尊重，国家权力也能真正得到控制。在这种背景下，许多问题才会迎刃而解，这是最根本的问题，这也是我为什么说条文是个技术性的问题，比较好解决。关键是推进民主、法治的进程，这个过程是双向的。我们也应当着眼于立法的完善，我并不是说306条一定要。谢谢。

　　陈兴良：我最后回答一下刚才那位女士向温局长提出的问题，主诉检察官制度是不是会促使检察官去追究律师的刑事责任。我觉得这里涉及任何看待错案追究制，可能会强化他们要证明自己是对的这样一种想法。这里隐含一个检法关系问题。无罪判决是法院做出的，你对法院的判决是服从还是不同意也是一个问题。这可能已经超出了律师伪证罪的问题。我们将来可能就这个问题专门讨论。今天的讨论还是比较热烈的，时间也比较晚了。谢谢大家。