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人身损害赔偿司法解释若干问题 (下）
(2006-07-11 11:39:54)| 分类： 名家名篇 |
目前学界有些学者支持这种观点，因为这样的做法保护了受害人，但是这样的判决是缺乏理论依据的。我们来看一看这到底是不是共同侵权行为。我们这里先不要求意思联络，不要求故意，也不要求过失，此类案件也都不具备这些。但共同侵权行为要求被告都实施了加害行为；而这些住户当中，多数是什么都没干。这属于共同危险行为吗？也不是。因为共同危险行为要求每一个住户都实施了危险行为，然后其中一个人的行为造成了损害后果的发生，但实际上是多数家庭同样什么都没有做，并没有实施危险行为，所以说共同危险行为和扩张了的共同侵权行为都无法支持这样的连带责任。接下来的问题是：孩子被砸死到底由谁承担责任？事实上他指不出加害人。这样的事情该怎么解决，又当如何赔偿？他是应该得到赔偿的，但是在举证责任上发生了严重的困难：不能明确地说明谁加害人，最后往往得不到侵权法上的赔偿。但是可能得到社会保障的赔偿、商业保险的赔偿。这里是想说明在我们的社会里面不是什么损害都是可以得到赔偿的，尽管侵权法总是为人们提供更多的机会让受害人获得充分的赔偿，但是不能解决所有问题。在一些找不到加害人的案件中往往是得不到赔偿的。这是第一个想法。第二个是我们讲公平，讲正义，要平衡当事人之间的权益。将全部住户都告到法庭，让每一个都赔一点，以此让受害人得到救济，这样是不公平的，是不正义的。因为任何人都不必为自己没有实施过的行为承担责任，这是刚谈过的，更何况是没有任何关联的，这是民法中一个自己责任的原则，这个原则不能突破。但是你说我们的民法通则不是规定了公平责任吗？民法通则第132条确实规定了，但是它不是一种归责原则，而是在特殊情况下的一种后果的分担。为了限制它，最高人民法院又将它进行解释，在受益人受益的情况下，双方当事人都没有过错时去分担某些损害后果。这是公平的，因为你受益了，你要把你的受益拿出来去救济那些因为你受益而遭受损失的人，利益平衡是适当的。
而在这样的案件中根本就没有谁受益的问题。我们判决没有抛掷物品的人去承担责任就因为它有一扇门、一个窗户、一个阳台，而没有其他的任何理由。一栋房屋有一扇门、一个窗户、一个阳台，其主人首先是没有过错的；其次是他不一定要承担更多的责任，窗户、门本身也不是危险物品，至少不存在悬挂物、搁置物致人损害的案件中致人损害的问题，它可能存在其他的危险，但这和案件中损害之发生没有因果关系。再来看看是否救济的问题，我们的意见是不进行赔偿，一个受害人受到伤害尽可能得到救济这是侵权法的基本功能。但侵权法并不能包管救济所有的损害。此处受害人得不到侵权法上的救济，那么他可以得到哪些救济呢？他可能得到两种救济：一是社会保障的救济；二是商业保险的救济。这会儿你可能就会说：我们的社会救济肯定没有覆盖这一领域的损害赔偿。我相信这是对的，但是也并不是完全没有覆盖，如伤残以后可以在街道、社区里面领到相应的救济金。但也确实有些地区没有覆盖，比如说部分农村地区。社会保障范围的不断扩大、社会保障水平的不断提高是我们努力的方向。关于商业保险，也就是说一个人有可能去买人身意外伤害保险，你可能会讲这些人可能就是打工的农民，他们挣到的钱很少，不可能去买人身意外伤害保险，这样的争辩看起来似乎是有道理的。那么谁更有可能去买这个保险呢？是那些有门、窗子、阳台的人吗？可能不是。某个人仅仅因为拥有一套房子或是租了一套房子就要为他人的人身伤害买保险吗？那么你是要求人们更多的去注意他人的人身安全，还是更多的去注意自己的人身安全？回答当然是前者，因为自己要安全的话，应当由自己去采取某些防范措施，这无疑更方便也更经济。有一扇门、一个窗户、一个阳台，不是危险、不是过错，因此没有义务去为楼下经过的人购买人身意外伤害保险。如果这些救济都不能实现的话，只能去寻求其他方面的社会救济。但是在一个市场经济的初期，你要考虑到社会发展的状况，不能因为一个人拥有一套房就要为他人的人身意外伤害保险，要做出这样的要求，我们的经济水平还没有达到，我们的承受能力还不够，这是我们对当前某些司法实践现象所做的批判。在2002年12月，全国人大法工委起草的民法典官方草案中认可个别法院的这种做法，将这一类案件的审判经验加以总结，规定到民法典草案当中，我们进行了十分努力地抗争，最高人民法院最终没有接受这一观点。这是我们对共同侵权行为和共同危险行为理论和实践的一些说明。
综上所述：第一，共同侵权行为人在存在共同故意和共同过失、意思之联络的时候当然要承担连带责任。第二，如果缺乏共同故意和共同过失、没有意思之联络，但多数人的行为直接结合在一起构成损害结果发生之原因的，同样由各行为人承担共同侵权的连带责任；如果这些人的行为是间接结合在一起的，则应当按照过错程度的大小或者是原因力的大小来分别承担责任。第三，共同危险行为人也应当承担连带责任，它要求实施了共同的积极的危险性为。在抛掷物案件中由于不存在这样的共同危险性为，因此不按照共同侵权行为之规则来处理。除此以外，法律对某些情形下连带责任的承担由特别规定的，应当依照法律的特别规定处理。举例来说，律师、会计师在上市公司中作假的，应当对自己作假或者是对自己知道的那一部分承担连带赔偿责任，公司的董事也是如此。再有，教唆或者是帮助他人实施加害行为的，原则上承担连带责任，这是过去的司法解释有明确规定的。想说明的是：已有法律或者是司法解释做出特别规定的依照法律和司法解释之特别规定。
下面来讲安全保障义务问题。近些年来随着服务业的发展，随着人们的出行、娱乐活动的显著增加，发生了大量的与人身损害有关的案件。例如，一个名叫王丽的女孩在上海银河宾馆被歹徒杀害，这个歹徒在一个小时里上下电梯七八次，这时保安应该注意到这个人形迹可疑，但是保安没有去管。最后歹徒将王丽的门撬开，强行进入，将王丽杀害，并抢走了4万多块钱，这个案例登载在最高人民法院公报上。此类案件不在少数。前不久了解到这样一个案件：两个歹徒在02年年底，春节前夕，为了捞一把回家，就乘坐出租车到方庄，方庄是一个比较大的社区，跑到那里去作案。当时有保安让他们出示证件，于是他们就没能进去，这时他们已经带了作案工具——改锥、尖刀等。他们转身坐出租车去了另外一个楼盘，与第一个楼盘大概有20公里远的地方——望京小区。没有经过保安的盘查就进入了这个小区，上了楼，冒充修管道的工人，把门骗开，抢劫了将近4万元的财物，而且把一个男青年杀害。案件很快就侦破了，刑事案件的两个被告人、同时也是民事案件的加害人，被抓住了，很快就被判处死刑，像这样的案件判处死刑在法律适用上是情理之中的事情。本案同时判决被告刑事附带民事赔偿8万元，而且这8万元中还包括被抢去的4万元的财物，是否执行并不清楚，这也没有成为本案争议的焦点。死者的父母很不甘心，难道我的儿子就这样白白死了？于是就将这个楼盘的开发商和物业管理公司告到了法院，请求人身损害赔偿。
大概是6年前我还遇到过一个类似的案件，但最后法院判决不予赔偿。一位四十多岁的女子，学日语出身，后来做了导游，离婚后自己带一个孩子。房子所在的地方不是很好，位于离北京市区10多公里远的地方。某天自己一个人带着6岁的孩子在家里，结果一个歹徒进去把她杀害了，她被刺了14刀，孩子就趴在床底下看到了整个过程，半个小时以后孩子才给他的姥爷打电话求救。这个孩子当时只有6岁，这是一个极其残忍的案件。后来死者的父亲（6、7年前就已快80岁了）告了这个物业管理公司，但是一审败诉了，没有得到任何赔偿，就去找我。其起诉的理由是在买楼的时候，在楼盘的售楼书里面就有这样的许诺：封闭管理，24小时巡逻。正好在发案的当时没有巡逻人员，而且这个楼盘的围墙被拆开了一小段，做什么用呢？这个楼盘还在建设中，拉建筑材料的或者是砂土的车进进出出。而是否进行了24小时的巡逻说不清楚。24小时的巡逻意味着什么？绝不是24小时都有保安站在每家的门口看着，也可能是过一个小时来巡查一次，也可能是过两个小时巡查一次，我认为这都是合理的，这都是履行了这个诺言，因此很难说被告没有履行24小时巡逻的许诺。并且“24小时巡逻的许诺”是写在售楼书里面的，没有写在买卖商品房的合同里面，这就很难认定其是否属于合同内容，有些法院把其解释为买卖合同条款之一部分，有些就不予认定，现在也没有得到确定的答案，这些都和本案没有太大的关系。这个加害人实施加害行为后，没有拿走家里面的一分钱，虽然家里面有几万元的现金和十几万元的首饰，可见犯罪分子并不是图财。这个案件最后没能破案，搞不清楚为什么会发生这样一件惨案。但应当可以肯定的是，本案不是一个入室盗窃的案件，也不是抢劫案件。这里面还有一个情况：当时开发商让受害者把阳台封起来，因为她住在二楼。而受害人当时因为太忙，没有把它封起来。现在搞不清楚的是：犯罪分子是翻二楼的阳台进去的，还是敲门进去的。所有的证据都指向这不是一个财产侵害案件，是一个目的非常明确的杀人案件。假如这样考虑的话，即使是有封闭的围墙，即使是有24小时的巡逻，受害人可能逃得掉吗？是逃不掉的。凶手的手段是如此的残忍，受害人被杀了14刀，这显然是超出了一般的凶杀案件。按照各条线索追下去，物业管理公司就算尽到了售楼书里面的许诺的义务，也不足以保证这个凶杀案不会发生，因此在这样的案件中要物业管理公司承担人身损害的赔偿责任，缺乏构成要件上的因果关系。这就涉及到一个问题：怎么来看待这一类案件的因果关系。这个因果关系不是很清楚吗？就是犯罪分子杀害了本案的受害人，因果关系十分明确。问题是在这一类案件中如何考虑服务者的责任。我们建立另外一种思维模式：不作为情况下的因果关系模式。在这类案件中我们不是考虑行为人的不作为导致结果的发生，而是考虑行为人假如实施了积极的作为的行为，履行了他的积极作为的义务，他在多大程度上可以避免或者是减轻损害后果的发生。如果他实施了相应的积极作为行为足以避免损害的发生，我们认为存在因果关系；如果不足以避免损害之发生，我们认为没有因果关系。比如说在本案中，即使有围墙，这个围墙并不是不可逾越的。按理说这样凶悍的匪徒是挡不住的。
后来二审法院进行了调整，仍然没有给受害人损害赔偿，而是解除了商品房的买卖合同，将20多万元购房款退回给受害人的家属。当然这在诉讼法上也可能存在问题，就是说原告是否提出过这样的诉讼请求，这是否构成一个解除合同的理由等等。我想法官是想在某个模糊地带给予受害人家属某种保护——这间房子他们是不会住下去的，那个6岁的孩子看到自己的母亲被杀了，他肯定是不会再去那里的，所以解除商品房买卖合同。可能大家会说房子并没有遭受什么损害，地上的血迹擦掉就完了吗！找个小时工几十元钱就可以解决问题。但是她的房子的损失不在于此。上海出现过类似的案例：一个装修队的工人与人斗气，结果在人家已经装修好的房子里面上吊，这是一对年轻人准备用于结婚的房子，最后引起了官司。要是法院判决：这没有什么损失，把尸体抬出去就可以了，这是不合理的。如果你把这栋房子再拿到市场上去卖的话，你看还可以卖到什么价钱，损失就是这个差价，就是工人吊死之前的价格和吊死之后的价格的差价，这就是损失。
还有的案件发生在餐馆，发生在桑拿浴等服务场所。有这样一个案例：某法“副院长”，喝完酒后去洗桑拿浴，人家不让进，说你喝得大醉不能进去。院长与几个人一起去的，很蛮横不讲理就进去了，人家就说先把衣服换好休息会儿再去洗。大概休息了一两个小时后就去洗，服务员再三劝阻不要去洗，还是没有成功。这个桑拿浴是很大规模的，它有滚梯，要从二楼到一楼去，滚梯前面有两节台阶。这个台阶的高度根据国家规定是有技术指标的，首先是台阶不能超过多少，其次是台阶高度之差不能超过多少。你们爬楼的时候是不是有这样的感受，如果楼梯比正常高度高1厘米你就会非常难受，很容易摔跤。这就形成了一种习惯，最后制定了相关的行政法规，是房屋建筑设计所必须遵循的。这两节台阶当然没有那么高，但也是有问题的，不符合规定。但是在两节台阶前再走2米就是滚梯。这位副院长真是不幸，在上滚梯的时候摔倒了，结果摔成了植物人，这是一个严重的人身损害案件。一审法院和二审法院都判决桑拿浴室承担70％的赔偿责任，赔偿大概是35万多元，因为总的损失总共是50多万元。被告极其不服就找到了某日报进行了讨论。讨论时我没有去，但是发表了几条意见：首先在过错上我认为受害人的过错要大一些，人身损害赔偿司法解释第二条谈到这个问题。因为一个理智的人都知道喝醉酒后去洗桑拿浴是很危险的，而且任何一个这样的场所都有这样的提示，而且服务员曾经多次劝阻，但是受害人拒不听从。桑拿浴的经营者对这两节楼梯不符合标准负责人，但是并非主要过错。接下来是一个因果关系问题，就是说他迈下两级楼梯还要走两米才到滚梯，到底是因为这两级楼梯不符合要求导致他摔跤，还是因为醉酒站不稳而摔跤呢？这说不清楚。他可能是踉踉跄跄地走下去时在楼梯下的两米处摔的，或者是上滚梯的时候战战兢兢，摔了也有可能，所以因果关系的认定对本案有很重要的意义。
列举这几个例子就是想说明这类案件在过去一直很难处理，对这种损害经营者是否应当承担责任，应承担什么样的责任？到底是一个违约责任，还是一个侵权责任？在这样的案件中，加害人和受害人之间一般存在着某种合同关系，例如去做美容，不是把你做漂亮了，而是做成了丑八怪。这些是存在合同关系的，那么这些合同关系是否能够保障受害人人身方面的权益呢？是否可以成为人身损害赔偿的请求依据呢？通常认为是困难的。这些义务往往不是那么清楚。像生命、健康、身体这样的绝对权利不管你是否有合同权利，都要受到法律保护，只是说在某些服务领域有了合同以后，相对而言就有了更多的保障义务。因为基于合同之履行，对方将某些人身安全仰仗于你。这个时候又有很多的解释，有的人说是一种信赖的利益，这也是可以的，但是我们认为像人身利益不能用合同上的信赖利益加以保护。那么有没有法律依据呢？找到一个，那就是《消费者权益保护法》，该法规定了经营者的安全保障义务：经营者有义务保障消费者的人身安全。除此以外一些低级别的法律，比如说铁路法、公路法、航空法里面都有所涉及，当时之规定可能不是作为侵权法之法律依据来进行规定的。此外还有一些管理性法规，比如说公安部规定的许多规章都有所涉及，像游泳场馆、旅店等经营场所的安全保障义务。很难讲这些低级别的规章有立法上的权限给他人设定义务，义务的设定通常是由法律来设定的。经过对这些法律状况的分析，最高人民法院认为对这一问题应该从财产角度表示自己的态度，这就形成了司法解释第六条：对从事餐饮、住宿、娱乐等经营活动或者是其他的社会活动的法人、自然人、其他组织未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害的，赔偿权利人请求其承担人身损害赔偿责任，人民法院应予以支持。这是第一款。第二款是因第三人导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担责任。
这一条规定很长，里面包含了多个法律规则。在这种安全保障义务的情况下，人身损害案件可分为两个基本的类型，即：有第三者介入的情况和没有第三者介入的情况。比如说餐馆里面的地很滑，老太太顾客摔倒了，把盆骨摔碎了。而第三者介入，就像刚才给大家介绍的案件都是有第三者介入的，例如出现了一个歹徒等等。对于第一种情况，由经营者承担过错责任，因为他负有安全保障的义务，没有尽到合理范围内的安全保障义务应当承担赔偿责任。这时候有一个前提性的争议：就是哪些人负有安全保障义务？第一种观点是所有的经营者对经营场所有安全保障义务，只要你是进行的经营活动，对经营场所就要承担安全保障义务。比如说餐馆、旅店、铁路公司的候车室、火车的车厢、飞机的客舱等等，经营者都应承担安全保障义务。这一思想体现在学者起草的侵权行为法学者建议稿当中，大家要是有兴趣可以在《法学研究》2002年第2期找到。2002年年底全国人大法工委提交的草案将其列举为三类：餐饮、住宿、交通（尤其是指火车）。到了起草这个司法解释的时候，问题就来了。因为司法解释不同于建议稿，也不同于立法草案，是马上要拿去判决案件的。到底是哪一些人应当承担安全保障义务？司法解释目前的规定我并不十分赞同，它列举了餐饮、娱乐等经营活动，那么为什么要进行这样的列举呢？为什么是“等经营活动”？实践中出现类似案件的时候又需要去解释“等经营活动”的范围。司法解释的目的就是为了明确，你再来一个不明确的规定，这样下级法院在适用时就会产生诸多困难，这是第一个我们反对的地方。第二个就是“其他社会活动”，这又是指什么？今天大家来听讲座，是不是“其他社会活动”，从字面上理解是的。三人或者是三人以上一起从事的活动都可能被认为是社会活动。而如此宽泛的社会活动就必须对其进行界定。有人认为还包括如下几类：市政公司进行市政施工的活动，组织的露天的活动，如露天电影、庙会、露天演出、露天商业活动等。这样的话社会活动的范围就太宽泛了。侵权法有一种责任在这个司法解释里没有体现，即组织者责任（organizer’s obligation）。比如说我把一群孩子带去爬山，出了事故我要承担责任的，因为我是组织者；我要组织一些人去旅游，出事了我要承担责任，也因为我是组织者。上面列举的社会活动承办者的责任多是组织者责任，而非安全保障义务问题，司法解释没有将两者很好地区分开来。
下面探讨有第三人介入的情况。大量的案件发生在由第三人介入之情形，而且我谈到了第三人介入时经营者不作为之情形与因果关系的确定问题，要看其多大程度上可以避免或者减轻损害之发生，或者是多大程度上导致了损害之发生。刚才提到的案件中法院判决物业管理公司承担损害赔偿责任的理由是：物业管理公司如果履行了安全保障义务足以避免损害之发生，歹徒到方庄小区去盗窃或者是抢劫没有得逞，因为保安没有让他进门；而发生事故的望京小区的楼盘却让犯罪分子进入了，如果保安曾经盘查他，则损害后果基本上是不可能发生的。这里面还存在其它一些情况，如早在一年前，物业管理公司就收钱，要安对讲机、磁卡，只有持有磁卡的人，才可以进门。但是钱收去了，却没有履行自己的保安义务。这是我们要解释的第二款，这种责任是过错责任，只有在承担安全保障义务者有过错时他才承担责任。一些案件尽管发生了损害，但是可以从过错或者因果关系的角度做出抗辩，以对抗受害人的请求。很多年前有这样一个案例：一个武装歹徒到一家麦当劳快餐店里疯狂扫射，打死、打伤20多个。死者的近亲属和伤者就将麦当劳快餐店告上法院，要求赔偿。经历了很多年，一直打到最高人民法院。最后判决的结果是麦当劳快餐店不承担责任。理由很简单，因为对于这样一个“武装到牙齿”的歹徒，要求麦当劳公司去阻止他的加害行为是不现实的，因为阻止这样的加害行为成本太高，比如说布置一个连的武装警察，那么谁来为这样一个连的工资和装备买单呢？况且在中国私人也是不能持有枪支的。因此不能要求麦当劳快餐店阻止这样的武装匪徒的侵袭。经营者承担的只是过错责任。
接下来谈一下补充责任的问题。在有第三人介入的案件中加害人是明确的，因为第三人的行为足以导致损害结果的发生，具有充分的因果关系，所以原则上加害人要负全部的责任。但有时候加害人无法找到，或者无力承担责任。此时，如果安全保障义务人有过错，则应承担责任，我们称之为“补充责任”。只有在安全保障义务人有过错时，才承担补充责任。补充责任的含义是将多数责任人划分为不同的等级，首先由前一个等级的人承担全部责任；只有在前一个等级的人无力承担责任的时候，后一个等级的人才承担补充的责任。也就是说只有在没有直接加害人，或者是直接加害人无力承担加害责任的时候，才由补充责任人也就是经营者承担补充责任。在司法解释的讨论过程中就留下了一个问题，补充责任人在承担责任以后，能否向直接责任人进行追偿。存在两种观点：一种是套用德国法上的不真正连带责任，认为经营者没有追偿权；第二种观点是认为有追偿权，因为补充责任人应该承担很小的责任，而事实上补充责任人有可能承担很重的责任，他替代加害人承担了损害赔偿责任。直接加害人坐牢了、跑掉了、或是被枪毙了，剩下的都由经营者买单。司法解释规定经营者享有追偿权，使其在承担损害赔偿责任之后，一旦发现直接加害人有财产即可以向他追偿。这样的规定更符合民法的公平原则。在制定司法解释的时候，这是我的想法，最后最高人民法院接受了这种观点。
以上就是我今天讲座的内容，希望有兴趣的同学继续对这个司法解释进行研究，愿意和我交流的，我也十分的欢迎。谢谢大家！
主持人：非常感谢新宝教授给我们做了一场精彩的讲座，我们对他的讲座表示感谢！张教授是我们学校的兼职教授、硕士生导师，希望今后他能够常来这里和大家进行交流。
而在这样的案件中根本就没有谁受益的问题。我们判决没有抛掷物品的人去承担责任就因为它有一扇门、一个窗户、一个阳台，而没有其他的任何理由。一栋房屋有一扇门、一个窗户、一个阳台，其主人首先是没有过错的；其次是他不一定要承担更多的责任，窗户、门本身也不是危险物品，至少不存在悬挂物、搁置物致人损害的案件中致人损害的问题，它可能存在其他的危险，但这和案件中损害之发生没有因果关系。再来看看是否救济的问题，我们的意见是不进行赔偿，一个受害人受到伤害尽可能得到救济这是侵权法的基本功能。但侵权法并不能包管救济所有的损害。此处受害人得不到侵权法上的救济，那么他可以得到哪些救济呢？他可能得到两种救济：一是社会保障的救济；二是商业保险的救济。这会儿你可能就会说：我们的社会救济肯定没有覆盖这一领域的损害赔偿。我相信这是对的，但是也并不是完全没有覆盖，如伤残以后可以在街道、社区里面领到相应的救济金。但也确实有些地区没有覆盖，比如说部分农村地区。社会保障范围的不断扩大、社会保障水平的不断提高是我们努力的方向。关于商业保险，也就是说一个人有可能去买人身意外伤害保险，你可能会讲这些人可能就是打工的农民，他们挣到的钱很少，不可能去买人身意外伤害保险，这样的争辩看起来似乎是有道理的。那么谁更有可能去买这个保险呢？是那些有门、窗子、阳台的人吗？可能不是。某个人仅仅因为拥有一套房子或是租了一套房子就要为他人的人身伤害买保险吗？那么你是要求人们更多的去注意他人的人身安全，还是更多的去注意自己的人身安全？回答当然是前者，因为自己要安全的话，应当由自己去采取某些防范措施，这无疑更方便也更经济。有一扇门、一个窗户、一个阳台，不是危险、不是过错，因此没有义务去为楼下经过的人购买人身意外伤害保险。如果这些救济都不能实现的话，只能去寻求其他方面的社会救济。但是在一个市场经济的初期，你要考虑到社会发展的状况，不能因为一个人拥有一套房就要为他人的人身意外伤害保险，要做出这样的要求，我们的经济水平还没有达到，我们的承受能力还不够，这是我们对当前某些司法实践现象所做的批判。在2002年12月，全国人大法工委起草的民法典官方草案中认可个别法院的这种做法，将这一类案件的审判经验加以总结，规定到民法典草案当中，我们进行了十分努力地抗争，最高人民法院最终没有接受这一观点。这是我们对共同侵权行为和共同危险行为理论和实践的一些说明。
综上所述：第一，共同侵权行为人在存在共同故意和共同过失、意思之联络的时候当然要承担连带责任。第二，如果缺乏共同故意和共同过失、没有意思之联络，但多数人的行为直接结合在一起构成损害结果发生之原因的，同样由各行为人承担共同侵权的连带责任；如果这些人的行为是间接结合在一起的，则应当按照过错程度的大小或者是原因力的大小来分别承担责任。第三，共同危险行为人也应当承担连带责任，它要求实施了共同的积极的危险性为。在抛掷物案件中由于不存在这样的共同危险性为，因此不按照共同侵权行为之规则来处理。除此以外，法律对某些情形下连带责任的承担由特别规定的，应当依照法律的特别规定处理。举例来说，律师、会计师在上市公司中作假的，应当对自己作假或者是对自己知道的那一部分承担连带赔偿责任，公司的董事也是如此。再有，教唆或者是帮助他人实施加害行为的，原则上承担连带责任，这是过去的司法解释有明确规定的。想说明的是：已有法律或者是司法解释做出特别规定的依照法律和司法解释之特别规定。
下面来讲安全保障义务问题。近些年来随着服务业的发展，随着人们的出行、娱乐活动的显著增加，发生了大量的与人身损害有关的案件。例如，一个名叫王丽的女孩在上海银河宾馆被歹徒杀害，这个歹徒在一个小时里上下电梯七八次，这时保安应该注意到这个人形迹可疑，但是保安没有去管。最后歹徒将王丽的门撬开，强行进入，将王丽杀害，并抢走了4万多块钱，这个案例登载在最高人民法院公报上。此类案件不在少数。前不久了解到这样一个案件：两个歹徒在02年年底，春节前夕，为了捞一把回家，就乘坐出租车到方庄，方庄是一个比较大的社区，跑到那里去作案。当时有保安让他们出示证件，于是他们就没能进去，这时他们已经带了作案工具——改锥、尖刀等。他们转身坐出租车去了另外一个楼盘，与第一个楼盘大概有20公里远的地方——望京小区。没有经过保安的盘查就进入了这个小区，上了楼，冒充修管道的工人，把门骗开，抢劫了将近4万元的财物，而且把一个男青年杀害。案件很快就侦破了，刑事案件的两个被告人、同时也是民事案件的加害人，被抓住了，很快就被判处死刑，像这样的案件判处死刑在法律适用上是情理之中的事情。本案同时判决被告刑事附带民事赔偿8万元，而且这8万元中还包括被抢去的4万元的财物，是否执行并不清楚，这也没有成为本案争议的焦点。死者的父母很不甘心，难道我的儿子就这样白白死了？于是就将这个楼盘的开发商和物业管理公司告到了法院，请求人身损害赔偿。
大概是6年前我还遇到过一个类似的案件，但最后法院判决不予赔偿。一位四十多岁的女子，学日语出身，后来做了导游，离婚后自己带一个孩子。房子所在的地方不是很好，位于离北京市区10多公里远的地方。某天自己一个人带着6岁的孩子在家里，结果一个歹徒进去把她杀害了，她被刺了14刀，孩子就趴在床底下看到了整个过程，半个小时以后孩子才给他的姥爷打电话求救。这个孩子当时只有6岁，这是一个极其残忍的案件。后来死者的父亲（6、7年前就已快80岁了）告了这个物业管理公司，但是一审败诉了，没有得到任何赔偿，就去找我。其起诉的理由是在买楼的时候，在楼盘的售楼书里面就有这样的许诺：封闭管理，24小时巡逻。正好在发案的当时没有巡逻人员，而且这个楼盘的围墙被拆开了一小段，做什么用呢？这个楼盘还在建设中，拉建筑材料的或者是砂土的车进进出出。而是否进行了24小时的巡逻说不清楚。24小时的巡逻意味着什么？绝不是24小时都有保安站在每家的门口看着，也可能是过一个小时来巡查一次，也可能是过两个小时巡查一次，我认为这都是合理的，这都是履行了这个诺言，因此很难说被告没有履行24小时巡逻的许诺。并且“24小时巡逻的许诺”是写在售楼书里面的，没有写在买卖商品房的合同里面，这就很难认定其是否属于合同内容，有些法院把其解释为买卖合同条款之一部分，有些就不予认定，现在也没有得到确定的答案，这些都和本案没有太大的关系。这个加害人实施加害行为后，没有拿走家里面的一分钱，虽然家里面有几万元的现金和十几万元的首饰，可见犯罪分子并不是图财。这个案件最后没能破案，搞不清楚为什么会发生这样一件惨案。但应当可以肯定的是，本案不是一个入室盗窃的案件，也不是抢劫案件。这里面还有一个情况：当时开发商让受害者把阳台封起来，因为她住在二楼。而受害人当时因为太忙，没有把它封起来。现在搞不清楚的是：犯罪分子是翻二楼的阳台进去的，还是敲门进去的。所有的证据都指向这不是一个财产侵害案件，是一个目的非常明确的杀人案件。假如这样考虑的话，即使是有封闭的围墙，即使是有24小时的巡逻，受害人可能逃得掉吗？是逃不掉的。凶手的手段是如此的残忍，受害人被杀了14刀，这显然是超出了一般的凶杀案件。按照各条线索追下去，物业管理公司就算尽到了售楼书里面的许诺的义务，也不足以保证这个凶杀案不会发生，因此在这样的案件中要物业管理公司承担人身损害的赔偿责任，缺乏构成要件上的因果关系。这就涉及到一个问题：怎么来看待这一类案件的因果关系。这个因果关系不是很清楚吗？就是犯罪分子杀害了本案的受害人，因果关系十分明确。问题是在这一类案件中如何考虑服务者的责任。我们建立另外一种思维模式：不作为情况下的因果关系模式。在这类案件中我们不是考虑行为人的不作为导致结果的发生，而是考虑行为人假如实施了积极的作为的行为，履行了他的积极作为的义务，他在多大程度上可以避免或者是减轻损害后果的发生。如果他实施了相应的积极作为行为足以避免损害的发生，我们认为存在因果关系；如果不足以避免损害之发生，我们认为没有因果关系。比如说在本案中，即使有围墙，这个围墙并不是不可逾越的。按理说这样凶悍的匪徒是挡不住的。
后来二审法院进行了调整，仍然没有给受害人损害赔偿，而是解除了商品房的买卖合同，将20多万元购房款退回给受害人的家属。当然这在诉讼法上也可能存在问题，就是说原告是否提出过这样的诉讼请求，这是否构成一个解除合同的理由等等。我想法官是想在某个模糊地带给予受害人家属某种保护——这间房子他们是不会住下去的，那个6岁的孩子看到自己的母亲被杀了，他肯定是不会再去那里的，所以解除商品房买卖合同。可能大家会说房子并没有遭受什么损害，地上的血迹擦掉就完了吗！找个小时工几十元钱就可以解决问题。但是她的房子的损失不在于此。上海出现过类似的案例：一个装修队的工人与人斗气，结果在人家已经装修好的房子里面上吊，这是一对年轻人准备用于结婚的房子，最后引起了官司。要是法院判决：这没有什么损失，把尸体抬出去就可以了，这是不合理的。如果你把这栋房子再拿到市场上去卖的话，你看还可以卖到什么价钱，损失就是这个差价，就是工人吊死之前的价格和吊死之后的价格的差价，这就是损失。
还有的案件发生在餐馆，发生在桑拿浴等服务场所。有这样一个案例：某法“副院长”，喝完酒后去洗桑拿浴，人家不让进，说你喝得大醉不能进去。院长与几个人一起去的，很蛮横不讲理就进去了，人家就说先把衣服换好休息会儿再去洗。大概休息了一两个小时后就去洗，服务员再三劝阻不要去洗，还是没有成功。这个桑拿浴是很大规模的，它有滚梯，要从二楼到一楼去，滚梯前面有两节台阶。这个台阶的高度根据国家规定是有技术指标的，首先是台阶不能超过多少，其次是台阶高度之差不能超过多少。你们爬楼的时候是不是有这样的感受，如果楼梯比正常高度高1厘米你就会非常难受，很容易摔跤。这就形成了一种习惯，最后制定了相关的行政法规，是房屋建筑设计所必须遵循的。这两节台阶当然没有那么高，但也是有问题的，不符合规定。但是在两节台阶前再走2米就是滚梯。这位副院长真是不幸，在上滚梯的时候摔倒了，结果摔成了植物人，这是一个严重的人身损害案件。一审法院和二审法院都判决桑拿浴室承担70％的赔偿责任，赔偿大概是35万多元，因为总的损失总共是50多万元。被告极其不服就找到了某日报进行了讨论。讨论时我没有去，但是发表了几条意见：首先在过错上我认为受害人的过错要大一些，人身损害赔偿司法解释第二条谈到这个问题。因为一个理智的人都知道喝醉酒后去洗桑拿浴是很危险的，而且任何一个这样的场所都有这样的提示，而且服务员曾经多次劝阻，但是受害人拒不听从。桑拿浴的经营者对这两节楼梯不符合标准负责人，但是并非主要过错。接下来是一个因果关系问题，就是说他迈下两级楼梯还要走两米才到滚梯，到底是因为这两级楼梯不符合要求导致他摔跤，还是因为醉酒站不稳而摔跤呢？这说不清楚。他可能是踉踉跄跄地走下去时在楼梯下的两米处摔的，或者是上滚梯的时候战战兢兢，摔了也有可能，所以因果关系的认定对本案有很重要的意义。
列举这几个例子就是想说明这类案件在过去一直很难处理，对这种损害经营者是否应当承担责任，应承担什么样的责任？到底是一个违约责任，还是一个侵权责任？在这样的案件中，加害人和受害人之间一般存在着某种合同关系，例如去做美容，不是把你做漂亮了，而是做成了丑八怪。这些是存在合同关系的，那么这些合同关系是否能够保障受害人人身方面的权益呢？是否可以成为人身损害赔偿的请求依据呢？通常认为是困难的。这些义务往往不是那么清楚。像生命、健康、身体这样的绝对权利不管你是否有合同权利，都要受到法律保护，只是说在某些服务领域有了合同以后，相对而言就有了更多的保障义务。因为基于合同之履行，对方将某些人身安全仰仗于你。这个时候又有很多的解释，有的人说是一种信赖的利益，这也是可以的，但是我们认为像人身利益不能用合同上的信赖利益加以保护。那么有没有法律依据呢？找到一个，那就是《消费者权益保护法》，该法规定了经营者的安全保障义务：经营者有义务保障消费者的人身安全。除此以外一些低级别的法律，比如说铁路法、公路法、航空法里面都有所涉及，当时之规定可能不是作为侵权法之法律依据来进行规定的。此外还有一些管理性法规，比如说公安部规定的许多规章都有所涉及，像游泳场馆、旅店等经营场所的安全保障义务。很难讲这些低级别的规章有立法上的权限给他人设定义务，义务的设定通常是由法律来设定的。经过对这些法律状况的分析，最高人民法院认为对这一问题应该从财产角度表示自己的态度，这就形成了司法解释第六条：对从事餐饮、住宿、娱乐等经营活动或者是其他的社会活动的法人、自然人、其他组织未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害的，赔偿权利人请求其承担人身损害赔偿责任，人民法院应予以支持。这是第一款。第二款是因第三人导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担责任。
这一条规定很长，里面包含了多个法律规则。在这种安全保障义务的情况下，人身损害案件可分为两个基本的类型，即：有第三者介入的情况和没有第三者介入的情况。比如说餐馆里面的地很滑，老太太顾客摔倒了，把盆骨摔碎了。而第三者介入，就像刚才给大家介绍的案件都是有第三者介入的，例如出现了一个歹徒等等。对于第一种情况，由经营者承担过错责任，因为他负有安全保障的义务，没有尽到合理范围内的安全保障义务应当承担赔偿责任。这时候有一个前提性的争议：就是哪些人负有安全保障义务？第一种观点是所有的经营者对经营场所有安全保障义务，只要你是进行的经营活动，对经营场所就要承担安全保障义务。比如说餐馆、旅店、铁路公司的候车室、火车的车厢、飞机的客舱等等，经营者都应承担安全保障义务。这一思想体现在学者起草的侵权行为法学者建议稿当中，大家要是有兴趣可以在《法学研究》2002年第2期找到。2002年年底全国人大法工委提交的草案将其列举为三类：餐饮、住宿、交通（尤其是指火车）。到了起草这个司法解释的时候，问题就来了。因为司法解释不同于建议稿，也不同于立法草案，是马上要拿去判决案件的。到底是哪一些人应当承担安全保障义务？司法解释目前的规定我并不十分赞同，它列举了餐饮、娱乐等经营活动，那么为什么要进行这样的列举呢？为什么是“等经营活动”？实践中出现类似案件的时候又需要去解释“等经营活动”的范围。司法解释的目的就是为了明确，你再来一个不明确的规定，这样下级法院在适用时就会产生诸多困难，这是第一个我们反对的地方。第二个就是“其他社会活动”，这又是指什么？今天大家来听讲座，是不是“其他社会活动”，从字面上理解是的。三人或者是三人以上一起从事的活动都可能被认为是社会活动。而如此宽泛的社会活动就必须对其进行界定。有人认为还包括如下几类：市政公司进行市政施工的活动，组织的露天的活动，如露天电影、庙会、露天演出、露天商业活动等。这样的话社会活动的范围就太宽泛了。侵权法有一种责任在这个司法解释里没有体现，即组织者责任（organizer’s obligation）。比如说我把一群孩子带去爬山，出了事故我要承担责任的，因为我是组织者；我要组织一些人去旅游，出事了我要承担责任，也因为我是组织者。上面列举的社会活动承办者的责任多是组织者责任，而非安全保障义务问题，司法解释没有将两者很好地区分开来。
下面探讨有第三人介入的情况。大量的案件发生在由第三人介入之情形，而且我谈到了第三人介入时经营者不作为之情形与因果关系的确定问题，要看其多大程度上可以避免或者减轻损害之发生，或者是多大程度上导致了损害之发生。刚才提到的案件中法院判决物业管理公司承担损害赔偿责任的理由是：物业管理公司如果履行了安全保障义务足以避免损害之发生，歹徒到方庄小区去盗窃或者是抢劫没有得逞，因为保安没有让他进门；而发生事故的望京小区的楼盘却让犯罪分子进入了，如果保安曾经盘查他，则损害后果基本上是不可能发生的。这里面还存在其它一些情况，如早在一年前，物业管理公司就收钱，要安对讲机、磁卡，只有持有磁卡的人，才可以进门。但是钱收去了，却没有履行自己的保安义务。这是我们要解释的第二款，这种责任是过错责任，只有在承担安全保障义务者有过错时他才承担责任。一些案件尽管发生了损害，但是可以从过错或者因果关系的角度做出抗辩，以对抗受害人的请求。很多年前有这样一个案例：一个武装歹徒到一家麦当劳快餐店里疯狂扫射，打死、打伤20多个。死者的近亲属和伤者就将麦当劳快餐店告上法院，要求赔偿。经历了很多年，一直打到最高人民法院。最后判决的结果是麦当劳快餐店不承担责任。理由很简单，因为对于这样一个“武装到牙齿”的歹徒，要求麦当劳公司去阻止他的加害行为是不现实的，因为阻止这样的加害行为成本太高，比如说布置一个连的武装警察，那么谁来为这样一个连的工资和装备买单呢？况且在中国私人也是不能持有枪支的。因此不能要求麦当劳快餐店阻止这样的武装匪徒的侵袭。经营者承担的只是过错责任。
接下来谈一下补充责任的问题。在有第三人介入的案件中加害人是明确的，因为第三人的行为足以导致损害结果的发生，具有充分的因果关系，所以原则上加害人要负全部的责任。但有时候加害人无法找到，或者无力承担责任。此时，如果安全保障义务人有过错，则应承担责任，我们称之为“补充责任”。只有在安全保障义务人有过错时，才承担补充责任。补充责任的含义是将多数责任人划分为不同的等级，首先由前一个等级的人承担全部责任；只有在前一个等级的人无力承担责任的时候，后一个等级的人才承担补充的责任。也就是说只有在没有直接加害人，或者是直接加害人无力承担加害责任的时候，才由补充责任人也就是经营者承担补充责任。在司法解释的讨论过程中就留下了一个问题，补充责任人在承担责任以后，能否向直接责任人进行追偿。存在两种观点：一种是套用德国法上的不真正连带责任，认为经营者没有追偿权；第二种观点是认为有追偿权，因为补充责任人应该承担很小的责任，而事实上补充责任人有可能承担很重的责任，他替代加害人承担了损害赔偿责任。直接加害人坐牢了、跑掉了、或是被枪毙了，剩下的都由经营者买单。司法解释规定经营者享有追偿权，使其在承担损害赔偿责任之后，一旦发现直接加害人有财产即可以向他追偿。这样的规定更符合民法的公平原则。在制定司法解释的时候，这是我的想法，最后最高人民法院接受了这种观点。
以上就是我今天讲座的内容，希望有兴趣的同学继续对这个司法解释进行研究，愿意和我交流的，我也十分的欢迎。谢谢大家！
主持人：非常感谢新宝教授给我们做了一场精彩的讲座，我们对他的讲座表示感谢！张教授是我们学校的兼职教授、硕士生导师，希望今后他能够常来这里和大家进行交流。
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