我的讨论开始于并建立在Herbert Kritzer教授在本次论坛发表的论文的结论上。该结论是，“没有经验证据表明任何类型的收费方式增加了不道德行为的可能性，虽然不道德行为的具体性质非常可能依收费方式类型的不同而不同。”[2]我的探讨分为四个部分。首先，我简单地概括了风险代理费和小时费率分别提供的某些导致不当行为的动机。接着我讨论了关于律师费的现行道德规则，认为这些规则似乎不可能改变任何其一部分提到的导致不当行为的动机，对于两种类型的收费方式都是如此。第三，我提出了一些问题，这些问题是现行道德规则所导致的，值得进一步研究和经验审视。我以三个教训作为结论，律师职业道德规则的起草者可以从这些分析中予以借鉴。

A. 收费方式和代理问题：风险代理费 V. 小时费率

风险代理费无疑是为学者最为关注的收费方式。[3]并不令人惊讶，其为律师提供的不当行为动机激起了很多讨论。[4]就“代理问题”这一具体问题而言，三个这样的动机特别值得注意。首先并且是最为重要的事，风险代理费可能为律师这样的动机，即试图太快和太低地和解原告委托人的案件。在一个90%以上的案件是和解解决的体制中，[5]这一点特别重要。与原告委托人—— 通常情况下其在同一时间只卷入一个案件——不同的是，风险代理费律师很可能现在有一定的诉讼案件量，同时又有机会去接办其他的案件。因此，从时间和其他资源的角度看，[6]律师关于继续任何案件的决定都有着相当的机会成本。这些机会成本可能理性地诱导律师在今天以10万美元和解原告委托人的案件，而不是就该案件再进行两个月的诉讼而期望能以15万美元和解该案件，如果把这两个月花费在其他案件上有可能让律师赚取的钱多于增加的5万美元所生的律师费，或者更可能让律师赚取同样数量的金钱的话。

当然，委托人必须就其案件的任何和解方案作出同意，[7] 所以人们可能会问，为什么原告委托人会同意那么少就和解。一个解释是，委托人可能没有认识到和解出价过低，因为案件价值、诉讼净成本和不能取得赔偿的风险的确定，远远不是一个精确的科学。此外，原告委托人已经雇用了他的律师来准确地提供“专家”信息，评估委托人的诉讼主张。因此，委托人有这样的高度可能，即尊重律师的（潜在的、自私的）的建议来在特定时间和特定数额上和解案件。

律师的机会成本和因此导致的委托人——代理人失谐，是风险代理费提供的导致不当行为的其他两种动机的根源。首先，律师在评估进入诉讼后原告委托人的可能净收益时（或者至少向委托人传达律师的评估时），可能过于悲观（自我本位性的）。其次，如果律师的目标是早期、合理地和解而不是最大化委托人在诉讼中的回报，则律师可能会为原告委托人的案件做很少的工作。

在人们根据这些批评得出应当完全禁止风险代理费结论之前，人们应当考虑对内在于这种律师收费方式的这些不当行为的各种“市场”阻却因素。这些阻却因素包括：廉价的和解可能为律师在未来针对被告（或者其他人）提起的类似诉讼的价值确定一个不必要的低基准的可能性，[8]以及为了确立未来类似案件的和解价值而将选择的案件诉讼至作出裁决的重要性。此外，风险代理费方式还对于委托人和民事司法制度有着特殊的、抵消性的好处，这包括：为有着有价值诉讼但是本来可能打不起这一诉讼的人提供了诉诸法院和获得第一流律师帮助的机会；增加了这样的可能性，即价值重大的案件得以诉讼，与此同时价值不大的案件进入诉讼的机会被减少了。

也许更为重要的是，人们应当关注的是不要孤立地对风险代理费加以判断，而是应当在其他替代方式这一更大的背景下来评估其成本和收益。换言之，可能用来替代风险代理费的任何收费方式也可能为律师提供不当行为——这些不当行为产生的麻烦可能并不少于上面所述的不当行为所产生的麻烦——的动机，但是可能并没有风险代理费所带来的抵消性好处。

例如，对小时费率的深入审视表明，它至少包括导致律师不当行为——这些不当行为与风险代理费方式所生的代理问题处于有趣的同等地位[9]——的三种动机。首先，小时费率鼓励律师过慢而不是过快地和解被告委托人的案件。在一定程度上，这是因为小时费率方式中律师的机会成本是根本不同的，在一定意义上说，并不存在。假定律师对其所有的委托人按照同样的小时费率收费，对于律师的收入来说，各个案件是一样的。此外，对于小时费率辩护律师来说，某些类型的和解——例如全球性的大规模侵权和解——可能意味着在收入上存在着无法替代的损失。这就给律师提供了不进行和解或者过于缓慢地进行和解的重要动机，即使尽早和解对于被告委托人可能是最优的选择。It is important 需要指出的是，由于小时费率律师的报偿与最终和解的数额没有关系，潜在的代理问题不是和解的数额问题，而仅仅是达成一个好的和解（从被告委托人的角度看）的速度问题，这一点很重要。

现在，人们可能会问，为什么小时费率方式中的被告委托人没有在最优的时间来指示其律师提出一个该委托人认为可以接受的和解出价，而是允许律师以委托人为代价来拖延诉讼。可能的解释在很大程度上类似于上述为风险代理费委托人提供的解释：(1)最优时间点和成功的和解出价的数额的确定，远不是一种精确的科学，涉及到诉讼给被告委托人带来的预期成本(包括律师费和其他诉讼费用) 和在审判中得到无责任裁判的可能性的计算；(2)被告委托人雇用律师来就这种“专家”信息提供准确的意见，因此存在在任何和解出价的时间和数额的问题上尊重律师的建议（可能是个人本位性的）高度可能性。

小时费率律师的机会成本的性质也是这一特定律师费制度所固有的其他两种代理成本的根源，这些不当行为的动机与风险代理费中的动机形成了对比。首先，小时费率律师在评估（或者至少是在向委托人传达这种评估）被告委托人走向诉讼的预期净收益时可能是乐观的（个人本位性的）。在被告委托人存在涉及到大量有待解决的赔偿请求的“全球性的”和解的情况下，考虑到这种和解对于律师未来工作量（也就是收入流）的影响，这种情况特别可能发生。其次，小时费率律师有动机来“虚报”账单，无论是通过夸大工作的小时数，进行步必要的或者冗余的工作，还是通过使用律师来进行可以由更为便宜也同样优秀的非律师来做工作。

然而，就对风险代理费的分析而言，以上分析并不是说小时费率制度存在固有的、难以补救的问题，应当被禁止。

对于委托人而言，它也存在独特的、抵消性的好处，这包括：为律师提供了为委托人的案件做更多而不是更少工作的动机；为律师提供了更加经常地与每个委托人进行交流的动机；相对于某些风险代理费方式而言，有些时候就全部律师费而言，让委托人承担的成本更少。

最后，上述对两种最流行的收费方式的简要分析表明，每个单独来看，都为律师的不当行为提供了存在问题的动机，与此同时又给委托人带来了独特的抵消性的好处。因此，从公共政策角度看，似乎没有逻辑上的理由来青睐这种收费方式而不喜欢另外一种收费方式。

B. 关于律师费的道德规则

考虑到上述对两种流行的收费方式固有的某些代理问题的分析，人们就不应当惊讶于每个州的律师道德规则都包含一个明确规定律师费问题的规定了。然而，令人有点困惑的是，为什么这些道德规则几乎排他性地关注着律师费的多少问题。关于律师费的道德规则要求律师费是“合理的”(根据各种因素) ，[10]律师要“在代理开始前或者开始后的合理时间内”[11]就律师费向委托人提供某些信息。

然而，以上分析表明，两种最流行的律师费制度中最值得注意的固有的律师不当行为动机，并不涉及律师费的多少或者委托人缺乏关于要支付的律师费的知识的问题。即使在小时费率给律师提供了以各种方式“虚报”账单的情况下，可能的不当行为也与小时费率的多寡——这是道德规则的关注点[12]——没有什么关系，而是与就律师事先知道的不会促进委托人的经济利益或者不会以其他方式促进委托人的福祉的“人为的工作（make work）”而收费存在关系。因此，关于律师费的现行道德规则似乎不可能阻却上述任何律师的不当行为。换言之，如果要起草一个旨在阻却以上讨论的律师不当行为的道德规则，关于律师费的现行规则并不是人们所期待的结果。[13]

当然，以上分析并没有探讨所有的收费方式，其目的也不在于大而全。因此，关于律师费的现行规则可能阻却了其他重要的律师不当行为.虽然这初看起来有道理，进一步的审视表明这种可能性也是不可能存在的。商品和服务的价格是非专家的外行消费者最容易进行监督的特点。因此，法律服务的特点可能至少要求有关规范要适当保护消费者，不受律师不当行为的侵扰。

就像经济学家Phillip Nelson几十年前告诉我们的那样，所有的商品和服务的特征，都可以分为两种基本类型：搜寻和经验（search and experience）。[14]商品和服务的“搜寻”特征，是在购买前可以轻易获悉的(常常通过检视产品本身)特征，这些信息与购买决定有关。这包括诸如裤子的颜色或者换油的价格这样的特征。“经验”特点是与购买前的决定相关的并且在购买前观察不到的性质，例如洗发水的效果或者电灯泡的寿命。

根据Nelson的理论框架，律师收取的律师费似乎不可能需要外部的规制。委托人在决定雇用律师之前，通常掌握有这种信息。如果律师并没有提供这种信息，委托人就有就此进行询问的高度可能。委托人可以就不同律师收取的律师费“货比三家”。在诉讼进程中，委托人还可以轻而易举地确定所要发生的律师费。雇用了小时费率律师的委托人可能会就律师律师服务定期收到帐单，雇用了风险代理费律师的委托人从雇用活动的一开始就知道律师费最终要占最后取得的赔偿的多少百分比。进一步而言，根据律师提供的关于律师费的信息，即使是一个不精明的委托人也常常能够确定进行诉讼是否划算。然而，没有关注委托人是否有能力来轻易和有效地监督律师费的多少，没有关注委托人在阻却上述律师不当行为时所面临的巨大困难，道德规则所要调整的却是律师费的多少。人们会合理地感到惊讶：这是为什么？

C. 需要回答的经验问题


以上讨论表明，关于律师费的现行的道德规则，并不存在什么明显的、先验性的逻辑基础。也没有任何公布的经验证据表明按照现行规则的做法对律师费多少的规制有利于委托人。这种支持性数据的阙如有着重要意义，因为现行的规则为对律师——委托人关系的行政和司法审查提供了另外的依据，因此，存在行政和司法错误的可能性，并带来相应的社会成本。

在通常关于规范的讨论中，行政和司法错误的可能性及其成本常常被忽视，特别是在律师职业道德领域。任何规范都给法院提供了这样的机会，即通过使一个有益的协议无效或者终止一种有益的活动或者事业而减少各个和整体上的社会福祉。因此，要求律师费要“合理”的道德规则[15]为律师协会惩戒委员会和法院介入各种收费方式提供了机会，而这可能会也可能不会增加缔约当事人或者社会的整体福祉。道德规则为决断机构提供的“做好事”的机会仅仅是一种机会，有的时候结果会是（也许是经常）损害。

此外，现行的规则可能会带来另一个重要的成本。仅仅是这一规则——再加上其含混的、似乎无所不包的“律师费”这一标题——的存在，可能会说服我们，让我们认为我们已经解决（或者至少减轻了）一个重要的问题，而事实上这个时候我们并没有解决。也就是说，关于律师费数额的规则可能会导致我们忽视导致不当行为的各种动机，这些动机为各种律师费方式所固有，并没有受到现行规则的影响。这一规则还可能误导我们的注意力，致使我们同时关注的是一个相对不成问题的问题（律师费的数额），而忽视了许多真正的问题和成本。这些问题和成本都是那些最终可以追溯到各种收费方式的律师不当行为引起的。

关于律师费的现行规则至少引起了其他两个有趣的问题，值得进行进一步的研究和经验分析。首先，现行的规则在对待风险代理费方式上与对待其他收费方式是相当不同的（好像它更值得规制）。[16]例如，规则规定风险代理费协议“应当采取书面形式”，而对其他收费方式的要求是“告知委托人，最好是通过书面方式进行”。规则还要求风险代理费协议要规定“应从挽回的损失中扣除的诉讼费用和其他费用以及扣除上述费用是在计算风险代理费之前还是之后”。相反，规则并不要求在其他类型的收费方式中就诉讼费用信息同委托人进行交流。最后，规则规定，“在风险代理费事项结束时，律师应当向委托人提交一份书面说明，说明该事务的结果。如果有挽回的损失，应当说明委托人的款项及其确定方法。”在采用其他律师费方式的事务结束时，并没有关于这种最后说明——无论是否是书面——的强制规定。

这些要求仅仅是针对风险代理费方式规定的，这似乎特别合理，有可能减少律师和委托人在律师服务的实际成本问题上误解。因此，人们可能会感到奇怪，为什么该规则没有就其他收费方式为律师设定类似的要求？没有公布的经验数据表明这种信息仅仅对风险代理费方式中的委托人有用，或者与风险代理费律师相比，采用其他收费方式雇用的律师更不可能向委托人收取不合理或者不适当的费用，或者他们当然更可能比风险代理费律师就诉讼费用提供更为全面的信息。确实，与风险代理费委托人相比，按照小时费率付费的委托人在诉讼费用问题上被多收费（或者在其他方面被多收费）的风险更大，因为前者可能根本就没有义务支付任何诉讼费用(或者律师费)。也就是说，风险代理费委托人通常情况下只有在其案件得到有利解决的情况下才有义务支付诉讼费用，而小时费率委托人通常情况下必须随着诉讼进程支付这些费用，并且无论结果如何。

那么，为什么规则在对待风险代理费律师 (以及他们的委托人)问题上，好像与其他收费方式中的律师（以及它们的委托人）相比，它们更需要规制和职业监督？一种可能是，风险代理费委托人可能更需要保护，免受其律师的侵害，如果他与小时费率委托人相比更可能是个人（而不是公司或者其他实体）并且因此在法律服务消费问题上也更欠精明的话。但是对风险代理费关系的特别规制的这种表面看来合理的解释产生了其他问题。如果真正关注的是缺乏经验的委托人，为什么规则的这种特别规制仅仅适用于风险代理费委托人而不是小时费率委托人？与此类似，为什么规则因此为风险代理费关系规定了特别的规制，即使有关委托人是在法律服务消费方面有着丰富经验的、精明的公司或者其他实体？最后，如果真正关注的是改善涉及到不精明的委托人的各种收费方式所固有的特殊代理问题，现行的规则中的这种特别规范是否有可能有效地达致这一目标呢？

我们看看道德规则中对风险代理费方式进行显然不合理对待的另一个例子。以上讨论的《示范规则》关于律师费的规定最初是在1983年制定的，[17]其中几条在《示范规则》之前的《示范守则》的惩戒规则中并没有相应规定。[18]相反，惩戒规则——制定于1969年[19]——规定，“民事案件中的风险代理费方式很早就在美国被普遍接受”，但是“律师通常应当谢绝接受那些能够支付合理的固定律师费的人按照风险代理费方式进行的雇佣……”[20]这一规则说明了相对于风险代理费而言，对“合理的固定费”（不管是什么样的）的明显青睐，这似乎进一步说明了风险代理费的使用只有在委托人不能以其他方式承担律师费用的情况下才是可以接受的。

《示范守则》的起草者似乎已经意识到了风险代理费的一个明显的社会好处——它能够增加诉诸法院的机会，使得即使是很穷的人也能得到一流律师的帮助。然而，与此同时，起草者似乎并没有意识到无论委托人是穷还是富，风险代理费方式都提供了另外一个重要的社会好处，而小时费率则带来了相反的社会成本：风险代理费是一个守门人，能够防止弱势和无价值的案件消耗民事司法制度的宝贵资源。因为它有力地阻止了律师承办弱势和无价值的案件。相反，小时费率为律师提供了相反的动机——承办委托人付费的任何案件，不论案件处于什么样的弱势，因为律师在该案件中的收入与最终结果没有联系。尽管就小时费率存在着这种风险代理费所不固有的重要问题，《示范守则》还是明确和强烈地倾向于使用“合理的固定费”，无论什么时候委托人能够支付。

也许最为有趣的——如果不是最不令人惊讶的——是，《示范守则》的起草者并没有提供证据说他们已经意识到，鼓励一个律师有一些风险代理费委托人和一些小时费率（或者“合理的固定费”）委托人而给委托人带来的风险。虽然在这样的混合体制之下，许多因素决定着哪个委托人将是胜诉者，哪个委托人将是败诉者，与同一律师费体制相比，这可能导致对委托人有着更加不同的对待的结果。就像Saul Levmore院长所解释的那样，“报酬问题上的统一性减轻了委托人之间的冲突问题，因为如果代理人从几个委托人那里得到类似的报酬的话，共同收入的最大化就更为确定了。”[21]

最后，以前的《示范守则》关于律师费的规定最令人震惊的是，它非常确信地表达了这样的观点，即与“合理的固定费”相比，风险代理费对于委托人（也可能是更为广大的社会）而言存在更多的问题，尽管缺少任何支持性的证据。

即使在今天，也没有公布的经验数据来表明风险代理费要比“合理的固定费”或者任何其他收费方式对于委托人在整体上更存在问题。但是，《示范守则》的起草者认为将他们对风险代理费这种没有确实根据的批判明文昭示于关于法律职业的规范中是适当的。

人们对此大惑不解。

D. 结论：律师职业道德的教训


以上分析让我为律师职业道德规则的起草者总结了三个教训。首先，道德规则的目标应当是解决真正的问题。最终制定的规则应当事实上能够减轻已经认识到的问题。是否存在需要解决的问题在很大程度上是一个经验问题，相关规则的有效性也要经受经验验证。

其次，仅仅是追求性的、并不旨在解决已经发现的问题的道德规则，或者并没有改善其存在所要解决的问题的道德规则，可能会带来超过任何益处的成本。这些成本可能包括行政和司法错误成本，以及政策制定者这样的可能误解，即某个问题已经被解决了，而事实上此时并非如此。

第三，在没有经验支持的情况下，不应当制定差别性的道德规则——例如在本评论中我简要探讨的关于律师费的规则。在没有相反的系统经验证据的情况下，所有类别的律师——委托人关系都应当需要进行同等程度的规制和同等水平的职业监督。任何最终被认为需要进行特别规制的类别，都应当进行尽可能清晰的界定。

总之，就对法律职业本身的规制，迫切需要进行连续的经验研究。Herbert Kritzer关于律师费的经验和理论工作——包括其对本次论坛的贡献[22]——，无论是从其本身的重要贡献角度讲，还是从作为一种需要进行的工作的模式角度讲，都是有价值的。[23]

*美国得克萨斯大学法学院Thomas Watt Gregory教授。本评论是根据得克萨斯大学法学院2002年二月1-2日举办的“法律服务对美国经济和政治的影响：我们知道什么，不知道什么”研讨会的一篇论文作出的。

** 中国政法大学教授，法学博士。

[1] See, e.g., Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics (1988). Cooter教受和Ulen教授说：

公司所有者(股东)通常情况下将对公司的控制权委托给管理团队，而所有者对该团队的控制是不完美的。这一部完美的控制产生了文献中所说的“委托人——代理人”问题。在该文献中，委托人(公司的所有者)雇用代理人(公司的管理层)来贯彻他们的方案，但是由于对代理人是否遵守委托人的意愿进行监督存在高额成本，委托人的目标(利润最大化)可能无法实现。