四、彩票合同

　　(一)彩票合同的当事人

　　1.出售彩票的当事人

　　首先需要分析的是，谁是彩票合同中出售彩票的当事人?如果以即开型彩票为分析模型，这里涉及到彩票的发行人(彩票发行机构)、彩票销售机构(二级发行机构)和彩票零售商。直接与彩票购买者打交道的是彩票零售商，但彩票零售商未必就是该彩票合同的当事人。成为彩票合同的当事人者，须是以其名义进行彩票的买卖行为，发生权利义务并承担相应的责任的主体。

　　结合前文分析，我们知道，彩票承销合同为代销合同，彩票分销合同亦为代销合同，二者均不允许采取包销的形式，故没有必要讨论包销的相关情形。彩票承销合同为代销合同，也就意味着彩票发行机构授权彩票销售机构以发行机构(被代理人或者本人)的名义对外行为，销售彩票。彩票销售机构的身份是代理人，它与彩票发行机构之间的关系也就是代理人与本人的关系，适用委托及代理的相关法律规范。

　　作为代理人的彩票销售机构，再委托他人从事彩票零售，也就是代理人将部分代理事项转委托他人，性质上属于转委托。依《民法通则》第68条，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意 的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的行 为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。实 践中，这种转委托的做法一直是被默认了的，彩票发行机构往往是要求彩票销售机构将 零售者报来审核批准或者备案。2003年《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第14条 则明确规定，彩票机构组织即开型彩票发行和销售时，可按《国务院关于进一步规范彩 票管理的通知》和《财政部关于印发<彩票发行与销售管理暂行规定>的通知》相关规定 对外委托广告、宣传、组织销售队伍等业务。其中对外委托组织销售队伍，即意味着将 上述习惯做法明文化和规范化。

　　这样，即使是彩票零售商，也是在以彩票发行机构的名义对外销售彩票，因而，彩票发行机构是彩票合同的当事人。

　　需要附带提及的是，中国福利彩票发行中心1997年8月1日在国家工商行政管理局注册登记了中国福利彩票标识，作为一种形象识别系统，已在与福利彩票有关的各个方面广泛使用，其强制执行的范围包括，所有中国福利彩票的票面上必须印有标志，福利彩票集中销售现场必须悬挂或张贴标志及中文标准字，福利彩票网点式销售现场、电视开奖现场，必须制作永久性标志及中、英文标准字，等等。(注：参照1997年11月12日中国福利彩票发行中心《关于中国福利彩票标识使用规定的通知》(中募发字[1997]28号)。)福利彩票网点式销售现场制作永久性标志及中、英文标准字，也是展示被代理人的一种方式，也可以印证彩票合同的当事人应该是彩票发行人，而非彩票承销机构或者零售商。

　　2.购买彩票的当事人

　　首先，就自然人而言，原则上都可以购买彩票，但存在例外。例外之一是未成年人。《彩票发行与销售管理暂行规定》第18条规定，禁止向未满18周岁者出售彩票和支付中奖奖金。至于其理由，我们可以从1999年4月28日中国福利彩票发行中心《关于禁止向未成年人出售福利彩票的通知》(中彩发字[1999]39号)中看到，该通知称：“最近，社会舆论对未成年人参与购买彩票的批评很多，此事也已引起中央领导同志的重视。未成年人不具备完全民事行为能力，为了保护青少年身心健康成长，今后福利彩票禁止向未成年人出售，以更好地体现福利彩票利国利民、造福社会的宗旨。”例外之二，根据《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第19条，从事福利彩票发行、销售以及参与彩票规则设计和生产的人员，必须保守相关秘密，且不得直接或间接购买福利彩票。这一规则可称为“关系人不得购买”规则，不仅对于福利彩票，对于体育彩票而言，也应该是同样的。

　　其次，就法人及其他组织可否购买彩票，我国现行法律法规并没有禁止法人及其他组织购买彩票，不为禁止即为自由，因而应该认为法人及其他组织是可以购买彩票的。现实中也有商家通过赠送彩票来促销的行为，这算是一种附赠式有奖销售，比如一些餐馆为了招揽顾客就餐，在餐馆门口招牌上写着，就餐超过20元，赠送一张体育彩票。(注：参见刘成华：《赠彩票中巨奖商家挨罚吗?》，《北京工商管理》2002年第4期。)这样的行为通常是有效的。另外，自然人也有组成合伙购买彩票的，约定一旦中奖，将按出资比例分得奖金。(注：参见翟保：《拉萨彩民签合同合伙购买体育彩票》，《西藏体育》2003年第1期。)

　　3.可否将彩票合同的当事人理解为三方

　　有人认为彩票购买合同的主体包括三方，一为发行方，二为代销方，三为购买方。并认为前两者既具有民法上的代理关系，同时它们之间也具有一种类似行政上的管理监督关系，因此，如果购买主体在购买以后或过程中间与代销者发生民事冲突，这两者均可成为诉讼主体。(注：参见周洋：《关于彩票合同的民法思考》，http://www.chinalawedu.com/news/2004—7/9/1025044956.htm。)

　　上述构想虽然便于保护彩票购买者，但在法理构成上存在问题。其一，任何合同的成立都离不开意思表示，而在彩票购买者的意思中，通常并不会想到是在与两个不同的民 事主体签订合同，因而上述理论构成与当事人通常的意思不合。其二，代销方在与彩票 购买者签订合同时，要么是以被代理人的名义，要么是以自己的名义，上述构想实质是 说代销方既以被代理人的名义同时又以自己的名义签订合同，这在法理上很难说得通。 其三，正因为在法理构成上的障碍，司法实践中彩票购买者以民事纠纷起诉时，要么是 以彩票发行人为被告，要么是以代销方为被告，却鲜见有以二者为共同被告的，这一点 与产品责任诉讼不同。其四，上述构想还会带来一系列的困惑，比如发行方与代销方是 否承担连带责任?如果负连带责任，其基础又是什么呢?二者在某一问题上意见不一时如 何处理?权利义务如何分配?

　　综上，笔者不赞成将彩票合同主体设计为三方的构想，彩票合同的主体只应当是两方，即彩票发行人与彩票购买人。在发生彩票购买人诉彩票发行人场合，作为一种合同纠纷诉讼，购买人既可以选择在被告住所地起诉，也可以选择在合同履行地起诉(参照《中华人民共和国民事诉讼法》第24条)。作为被告的彩票发行人可以授权彩票销售机构应诉。

　　(二)彩票合同的性质

　　1.是民事合同还是行政合同

　　有学者主张彩票买卖关系应归属于行政合同，(注：“行政合同”制度及理论在法国最为发达，我国有的学者自觉或不自觉地予以接受，并试图以之为标准区分中国法上的行政合同与民商合同，以之为模式构建中国法上的行政合同制度及理论，对于此种泛“行政合同”论，已有一些民法学者作出过辨驳，参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二)，国家行政学院出版社1999年版，第190～191页；崔建远：《行政合同之我见》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。)其理由在于：首先，虽然购买者直接面对的是彩票代销机构，但是这一买卖关系真正的卖方是中国彩票发行中心，该中心是民政部的职能机构，经授权成为统管彩票发行销售的行政主体，所以彩票买卖关系中卖方是行政主体。其次，彩票发行中心发行彩票的目的是筹集社会福利资金，发售彩票对该中心而言是执行公务。该中心是买卖合同的卖方，同时也是销售的“管理机构”， 彩票销售合同有行政管理的性质。最后，从双方权利义务来看，彩票销售合同存在不对 等性。(注：参见周勇：《与彩票有关的法律问题初探》，《行政与法》1999年第4期。 另外，主张彩票买卖合同为行政合同者，还可参见王家宏、杨卫东、刘志民、陆阿明： 《体育彩票热销的法律审视》，《体育与科学》第21卷(总第122期)，第33页。)

　　笔者并不同意上述看法。首先，中国福利彩票发行管理中心及体育彩票管理中心分别是民政部及国家体育总局下属的事业单位，实行企业化管理，自收自资，自负盈亏，与其说是管理职能部门，不如说是彩票经营实体，将来体制改革的方向更是如此，让一个部门既做裁判员，又当运动员，这样的游戏总是非常糟糕的。其次，即使原来这些发行机构担当了部门管理职能，甚至退一步讲它们就是行政管理主体，它们对外所签订的合同因此就是行政合同，这种结论也是武断的，国家、政府充当民事主体的情形多有发生，毫不稀奇。最后，以所谓权利义务是否对等区别民事合同与行政合同，本身也是不恰当的，民事合同中有大量的定型化合同(格式合同)，其条款往往由一方事先拟定，往往是有利于条款拟定人一方，但不能因此就认为这些合同是行政合同，彩票合同即属此列。笔者认为，彩票合同不是行政合同，而是民事合同。

　　2.是赠与合同还是买卖合同

　　有学者认为购买彩票的行为不是买卖行为而是赠与行为，是属于附义务的赠与。其中，赠与人是彩民，受赠人是彩票发行中心(但不是最终受益者)。所谓赠与附有义务，即彩民一旦中奖，由彩票中心给付其奖金，从而中奖的彩民成为真正享有权利的人，期待中的权利变成可以实际行使的权利；反之彩民将一无所获。(注：参见刘波亚：《关于彩票的几点法律思考》，《安顺师范高等专科学校学报》2003年第3期。)

　　笔者对上述见解持反对意见。1987年7月27日我国发行第一套福利彩票时，的确叫做中国社会福利有奖募捐奖券，发行人是“中国社会福利有奖募捐委员会”。既属“募捐”，当然也就是一种捐赠，也就是一种赠与。后来由“福利奖券”改称“福利彩票”，由“中国社会福利奖券发行中心”改称“中国福利彩票发行中心”，在一定意义，也正体 现了人们对于彩票合同性质认识的深入。

　　彩票合同不是赠与合同，而是买卖合同。彩票买卖的标的外形是彩票本身，实质是物化于彩票中的中奖机会。这种机会在中奖结果出来之前，在法律上表现为一种期待权。这种期待权在中奖场合转化为奖金或奖品给付请求权，在未中奖场合则归于消灭。

　　笔者之所以认为彩票合同不是赠与合同，而是买卖合同，是基于以下几方面考虑。其一，彩票购买者的意思，是支付对价获得一种中奖机会，并取得彩票的所有权，具有买卖合同的属性。如果彩票购买者的意思是捐赠，完全可以只付钱，不取任何凭证，但这样做的彩民百里难挑其一。将彩票购买行为解释为赠与，恐不符合彩票购买者的本意。其二，从现行法规规章用语看，比如彩票的“发行与销售”、“彩票购买者”等，字面反映的就是买卖关系，而非赠与关系。

　　3.是要物合同还是诺成合同

　　彩票合同属于诺成合同，一旦出卖人与购买人就彩票的买卖达成合意，合同即告成立。出卖人交付彩票，属于履行彩票合同中的给付义务，而不是履行缔结合同过程中的先合同义务。

　　4.是单务合同还是双务合同

　　彩票合同既为买卖合同，自然也就是双务合同，出卖人的义务是交付彩票并移转彩票 的所有权于彩票购买人，彩票购买人的义务是按照彩票票面金额支付价款。彩票购买人 所获得的，不仅有彩票的所有权，更重要的是获得彩票中所包含着的中奖机会。

　　5.彩票合同是定型化合同

　　彩票合同的内容已由彩票发行机构和彩票销售机构事先拟定，并在彩票销售时通过适当的方式提示给彩票购买人，让其了解。彩票销售机构及其代销商并不与彩票购买者个别商议、讨价还价，彩票购买者对于既定的彩票销售、兑奖等规则“要么接受、要么走开”，不可能加以改变，因而彩票合同属于典型的定型化合同或者格式合同。

　　6.彩票合同是射幸合同

　　射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。(注：参见崔建远：《合同法》(第三版)，法律出版社2003年版，第31页。)彩票购买人在购买彩票时，无法断定自己能否中奖，中奖与否取决于非由合同当事人控制的不确定因素，比如摇奖或抽奖，相应地，彩票购买者除了一纸彩票要么一无所获，要么获得巨额回报，具有“以小博大”的属性，因而彩票合同是一种典型的射幸合同。

　　7.彩票合同是最大诚信合同

　　彩票合同是一种特殊的买卖合同，虽有偿但不等价，具有射幸色彩，利益的得失会形 成巨大的反差，极易诱导欺诈。正因如此，为了保障彩票事业的健康发展，必须要求彩 票合同的当事人最大限度地做到诚实信用。《彩票发行与销售管理暂行规定》第5条规 定，发行销售彩票应当遵循诚信和自愿购买原则，严禁以欺诈方式发行销售彩票，严禁 采取任何摊派或变相摊派等强迫性手段发行销售彩票。这一规定也强调了诚信和禁止欺 诈。另外，基于诚信原则的要求，对于彩票合同的当事人，在法律上宜认定其有若干先 合同义务、附随义务和后合同义务。