（一）保险代位求偿权适用范围的限制----不适用于人身保险
　　根据《保险法》第68条的规定，保险代位求偿权仅仅适用于财产保险领域，在人身保险领域没有保险代位求偿权一说。这个观点已为保险理论界和实务界所普遍认同，《保险法》关于保险代位求偿权制度也是规定在财产保险合同章节，在各类专著、教材中，也往往将对保险代位求偿权的论述置于财产保险之章节中，以表明保险代位求偿权乃财产保险领域所普遍适用的一项制度。
　　问题是，对一些具有补偿性质的人身保险，如健康保险（疾病保险）或意外伤害保险，可否适用保险代位求偿权？理论界对此存在着激烈争议。以英国学者JefferyW.Stempel为代表的“赞同说”认为，健康、意外伤害保险的性质与特点介于人身和财产保险之间，保险金的给付同样具有补偿损失的性质。既然保险代位求偿权的本意在于填补损失，那么亦可适用于健康和意外伤害保险。尤其是在第三人过错行为伤害了被保险人并伴有医疗费支出的情况下，保险人行使代位求偿权更具有现实意义。因为以医疗费等费用的既定数额即可推断出被保险人的损失程度，亦可以此确定第三人的赔偿金额。以美国学者Kenneth
　　H.York为代表的另一派学者则持相反的观点。他们认为，虽然疾病和伤害领域的保险具有一定的补偿性，但此种补偿与纯粹财产性质的补偿是不同的。医疗费用虽有固定标准，但它不能涵盖事故所引发的全部后果，也不能据此判断受害者得到的补偿是否足够或过多。因此他们不赞成在健康和伤害保险方面适用代位求偿权。
　　蔡奕先生曾就此撰文表达了其所持的否定观点，其理由有四：第一，人身损失的补偿与物质损失的补偿不可同日而语。物质财产的补偿有一既定的衡量标准，即补偿至事故发生前的状态即可，并可以金钱价值度量，但人身的补偿是不确定也不可能确定的，因为被保险人也许因疾病、伤害而造成精神损害和预期收益的减损等，不能仅因为二者兼具补偿性质便将保险代位求偿权肆意套用。第二，代位求偿权的一个基本要求是禁止不当得利，但对人身损害的受偿者而言，并不存在不当得利的问题。他既可以从保险人处获得保险金，又可向侵害人索赔，这是因为人身损害是难以度量的，即使受害者获得双重赔偿，也无从判明其是否“得利”，更无法探究这种受偿是否“不当”。第三，在代位求偿权中，保险人所代位取得的是“被保险人基于保险标的物之一切权利和赔偿请求权”。但保险人给付给被保险人的保险金一般仅补偿医疗费，但“被保险人基于保险标的物之一切权利及赔偿请求权”则不仅包括医疗费请求权，还包括误工收入、精神损害、伤残救济金等请求权。如此，保险人代位求偿所取得的赔偿额势必大于其补偿给被保险人的保险金，反倒构成了“不当得利”。第四，在由第三人造成人身侵权保险事故时，由此而生的侵权损害赔偿请求权，其行使具有人身上的专属性，不宜移转由保险人行使。因此，笔者不赞成在健康保险和伤害保险方面适用代位求偿权，保险人在支付医疗费用保险金后也无权分享被保险人从侵权行为人处获得的赔偿金。我们同意以上观点，从法律规定看，我国保险法在健康保险和伤害保险方面也采取不适用代位求偿权的立法例。《保险法》第67条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。”
　　（二）保险代位求偿权追偿对象的限制
　　我国《保险法》第47条规定，除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第45条第1款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。根据保险法的上述规定，可以认为，1、原则上，保险人不能对被保险人的家庭成员或其组成成员行使代位求偿权。2、特殊的例外是，在被保险人的家庭成员和组成人员故意造成保险事故的情况下，保险人还是可以向其行使代位求偿权的。
　　（三）保险代位求偿权的时效限制
　　我国法律对保险代位求偿权的诉讼时效没有作出明确的规定，实践中因此产生了不小的分歧。有的认为，保险代位求偿权的诉讼时效的起算时间应从保险人实际获得该等权利之日起计算；有的认为，应当从保险事故发生之日起计算。我们同意后一种观点。尽管我国《海事特别程序法》规定了保险人以自己的名义行使保险代位求偿权，但其权利的来源、本质、产生的原因和基础，仍然是保险人代替被保险人向第三人行使损失赔偿的请求权，只是所获得的利益应归于保险人而已，因此，保险代位求偿权诉讼时效的起算时间应从保险事故发生之日起计算。
　　在我国的保险业务实践中，保险人未能在诉讼时效期间内行使代位求偿权而致损失，并造成第三人逃脱法律制裁的情况屡屡发生，这种现象具有相当的普遍性。究其原因，主要有二：一是长期以来保险人法律观念和法律意识淡薄，保险人不了解法律关于保险代位求偿权诉讼时效的规定而怠于行使自己的权利；二是由于被保险人不及时向保险人请求保险金赔偿，或者保险人拖延保险金的赔偿，而保险人又未采取有效措施加以保全。针对这种现象，有人建议，我国保险人应加强保险代位求偿权行使的时效意识，实践中可参照英国的做法，在保险单中增加类似于英国货物保险单的“红线条款”或类似于英国船舶保险单的“周密保全条款”，在保险合同中提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权，或者为保全请求权，可要求被保险人及时向第三者责任人提起索赔请求或损害赔偿诉讼（诉讼费可由保险人垫付），当保险人赔付保险赔偿金之后，再由保险人取代被保险人的诉讼主体资格，使代位求偿权获得保护和实现。
　　还有一个需要保险人特别注意的是，保险人在理赔之前与造成保险标的损害的第三人的磋商，是否构成保险代位求偿权诉讼时效的中断呢？我们认为，并不构成保险人代位求偿诉讼时效的中断。因为，此时保险人尚未支付保险金，并不享有保险代位求偿权。保险人只有在理赔之后才当然取得代位求偿权。其后保险人的追偿行为才能构成诉讼时效中断的法律效果。
　　（四）保险代位求偿权受被保险人对第三人权利处分行为的限制
　　在保险法律关系中，被保险人对第三人权利处分行为受相应的法律规则的制约，被保险人在不同的法律阶段对第三人权利的处分行为，将产生不同的法律后果，保险人的保险代位求偿权也因此受到一定的制约，甚至因此而丧失。

　　司法实践中，或者由于保险业务中的惯常做法，或者由于法院的统一口径，或者由于法律规定，无论是普通保险法领域，还是海商法领域，一般认可保险人可以以自己的名义提起保险代位求偿权的诉讼。于是在被保险人正常诉讼第三人时不可能出现的问题，在保险人代位被保险人后，司法实践中因此衍生出许多非常复杂而又争论不休的问题。
　　（一）保险人行使代位求偿权，是否必须以被保险人出具权益转让书为必要条件？
　　在我国保险业务实践中，一个约定俗成的通例是，保险人赔偿被保险人后，均要求被保险人签署《权益转让书》。那么《权益转让书》在保险人行使代位求偿权时处于怎样的地位？起着怎样的作用呢？
　　如前所述，根据我国法律规定，保险人的代位求偿权的取得方式是当然代位主义，保险人支付保险赔偿金后当然取得保险代位求偿权。因此，我们认为，《权益转让书》对保险人取得代位求偿权不具有任何实际意义。
　　就法律规定来说，《权益转让书》在海事诉讼和普通保险代位诉讼中，起者不同的作用。最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释第68条规定，《海事诉讼特别程序法》第96条规定的支付保险赔偿的凭证指赔偿金收据、银行支付单据或者其他支付凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的，不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。由此可见，海事诉讼中《权益转让书》既对保险人取得代位求偿权不具有实际意义，也不能对保险金实际支付起到证明的证据作用，其充其量只能作为保险人行使代位求偿权的一种辅助证据，可有可无。但是在普通保险代位求偿诉讼中，一般认为，普通保险代位诉讼中载明已支付保险金额与时间内容的《权益转让书》应具有一般的证明力，除非第三人提出异议，权益转让书可以具备保险金已支付的辅证作用，第三人不提出异议的，视为同意保险人已支付保险金的陈述，保险人无须另行提供实际支付凭证。
　　（二）保险代位求偿权是否仅限于对第三人的侵权之诉？
　　有学者根据《保险法》第45条第1款“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故”的措辞，得出仅仅在由于第三人的侵权行为而造成的损害时，保险人才可以行使保险代位求偿权的结论。我们不同意这个观点，有关理由前面已经述及。
　　（三）保险代位求偿权的实现是否必须以第三人具有过错为前提条件？
　　在承认并解决第三人因侵权行为和合同违约行为，保险人均可以对其行使保险代位求偿权的问题后，又有人认为，保险人行使保险代位求偿权，必须以第三人存在过错为先决条件，无论是侵权还是合同违约，保险人代位求偿时，应举证证明被告第三者存在过错。其理由是，《保险法》第45条第1款“损害”一词，即意味着应当采用过错责任原则，即使因合同违约所造成，即使新的《合同法》变原《经济合同法》的过错归责原则为严格责任原则或者无过错责任原则（其认为合同法修改后，2002年保险法修改未动第45条，因此仍应适用原《经济合同法》的归责原则）。对此，我们认为，保险人行使代位求偿权并没有、也不能改变代位求偿权的来源、本质、产生的原因和基础，它仍然是保险人代替被保险人向第三人行使损失赔偿的请求权，不同的只是诉讼主体之一的名称改变而已。如果因为诉讼主体的法定代位而改变名称，就决定了被保险人对第三人诉权的归责原则的改变，恐怕在逻辑上也出了问题。
　　（四）在审理保险人的保险代位求偿权案件时，应否再对保险合同进行实质性的审查？
　　司法实践中，有一种倾向，在审理保险人的保险代位求偿权诉讼案件时，法院再对保险合同及保险人对被保险人的赔偿是否适当进行实质性的审查。如果保险人对被保险人的赔偿存在不当之处，则对保险人的保险代位求偿权不予支持，其理是，如果保险人对被保险人进行不当赔偿，则属于保险人的赠予性质的法律行为，保险人如赠予之后行使保险代位求偿权，有不当得利之嫌。
　　我们认为，在保险代位求偿权的诉讼中，作为原告的保险人是因代位求偿而取得诉讼主体资格的，其诉讼地位相当于被保险人。在该等诉讼中法院主要审理被保险人与第三人之间的侵权或者违约关系及有关的责任承担等。保险合同应主要约束保险合同当事人。因此，审理中法院对保险合同只应作表面性审查，只要没有法律禁止或保险人并未明显超出赔偿责任范围的赔付即为足。第三人据此作为减轻或者免除其承担责任的理由不应得到法律的支持。如果法院在保险代位求偿权诉讼中对保险合同及对被保险人的赔偿进行实质性的审理，一方面在诉讼程序上要追加被保险人作为第三人参加诉讼；另一方面，可能产生不同的管辖法院之间就同一保险合同的赔偿是否适当的问题作出不同的法律评价的现象，不利于法制的统一，也有损法院判决的严肃性；再一方面，不利于保护保险人和被保险人利益，有放纵或豁免第三人侵权或违约所应承担的法律责任之嫌。
　　（五）如何看待第三人对保险人代位求偿权的抗辩？
　　司法实践中，第三人对保险人行使保险代位求偿权的抗辩主要表现在如下方面：
　　1、第三人对被保险人的抗辩转向对保险人；
　　2、第三人对保险合同不成立或者无效的抗辩；
　　3、第三人对保险人依法未取得保险代位求偿权的抗辩；
　　4、第三人就保险人的赔偿是否属于保险合同约定的保险责任范围的抗辩；
　　5、第三人就保险人代位的权利与其向被保险人承担的责任不一致的抗辩。例如被保险人投保的是短量险，保险人赔偿后，就不能代位向第三人行使货损的求偿权。
　　我们认为，上述第1、3、5项权利属于第三人应有的权利，对其行使抗辩权当无异议。
　　第2项即使是对保险合同进行表面的形式审查，也属于案件审理很难回避的问题，第三人可以根据《保险法》、《海商法》、《合同法》等有关保险合同成立、生效及效力的规定，进行抗辩。根据司法实践，确定保险合同是否成立和有效，并不十分困难。困难的是，如何衡量投保人（被保险人）是否具有保险利益。对此，理论界和司法界长期存在着重大争议，关键在于如何理解“具有的法律上承认的利益”。我们赞同这样的观点，根据保险利益理论，投保人在投保时和被保险人在发生保险事故时，必须具有保险利益，否则保险合同无效。同样，第三人在对代位求偿权行使抗辩权时，对保险合同是否成立及有效，应主要限定在保险利益上。因为：如果被保险人对保险标的不具有法律上承认的利益，势必还存在一个对保险标的具有法律上承认的利益主体。保险人如对不具有保险利益的被保险人作出了保险赔偿，向第三人行使代位求偿权，则会导致同时存在一个对保险标的具有法律上承认的利益主体，其也有权向第三人主张权利。此时，第三人因同一法律事实，将面对两个不同的权利主体，这对第三人来说是不公平的。因此，如果第三人的这一抗辩成立，保险人的代位求偿权将被驳回。
　　关于第4项保险人的赔付是否属于保险合同约定的保险责任范围的抗辩问题，我们坚持认为，法院或仲裁机构不应对事故造成的损失是否属于保险责任范围进行审查。因为：（1）保险人行使的是代位求偿权，如上所述，这种权利本质上仍是被保险人对第三人的债权，是基于第三人对被保险人的损害事实而产生的赔偿责任。（2）保险人行使代位求偿权，并不会影响第三人债务的扩大，或增加其债务责任。（3）即使保险事故造成的损失，不属于保险合同约定的保险责任范围，由保险人行使代位求偿权，与由被保险人直接向第三人行使赔偿权，在本质上并无任何区别。（4）在实践中，有的保险人给予被保险人通融赔付，被保险人也签发《权益转让书》给保险人，如根据保险责任范围否定了保险人的代位求偿权，保险人又可以以《权益转让书》抗辩被保险人的索赔，则等于免除了第三人的债务，显然不合理。保险人给予被保险人的保险赔偿，其本质上不应使债务人的债务得以消灭。同时，我们同意这样的观点，即可以成为第三人抗辩理由的，应是保险人取得代位求偿权是否合法有效。代位求偿权制度，是为了保护保险人的利益，而不是消灭第三人的债务，但同时应避免第三人就同一事实遭受双重权利请求。因此，第三人对保险人取得的代位求偿权是否合法有效，是第三人的主要抗辩理由，以使其免受双重权利请求。如保险人未支付保险赔偿金，或被保险人不具有保险利益，则保险人取得的代位求偿权不合法或无效，就不能向第三人行使代位求偿权，主张债权的请求权。因此，基于代位求偿权并不是保险人对第三人的债权的法律属性，而是保险人以自己的名义，行使被保险人对第三人的债权的性质，保险人对被保险人的理赔，是否属于保险合同的责任范围，对保险人代位行使对第三人的债权请求权，并无任何实质性的影响，故保险责任范围，不应成为第三人的抗辩理由。法院在审理中，也无需对此予以过多的关注。在此，法院掌握的应是从宽原则。
　　（六）被保险人与第三人在保险事故发生前达成仲裁协议或司法管辖协议的，保险人取得代位求偿权后，能否依据该仲裁协议或司法管辖协议，提出仲裁申请或向协议管辖的法院提起诉讼？
　　对于这个问题，实践中认识也不一致，法院系统一般认为，当被保险人因财产受损而取得保险人的赔偿后，将其原应有的向侵权人或违约方索赔的权益转让给保险人，保险人取得该权益后，就可把自己置于被保险人的地位，向应当承担责任的第三者追偿。因此，保险人依据被保险人与第三人达成的诉讼管辖或仲裁协议，法律应当予以支持。
　　对于被保险人与第三人达成的仲裁协议，在保险人代位行使追偿权而提起仲裁时，仲裁委员会一般认为，由于以保险人与第三人并无仲裁协议，不宜受理保险人的仲裁申请。对此，法院一般认为保险人行使的代位求偿权，是置自己于被保险人的地位，根据被保险人与第三人的仲裁协议，案件应由仲裁委员会审理，法院不能受理此案。法院和仲裁委员会的不同意见，显然使保险人处于非常困难的境地，不知该如何主张权利。
　　我们赞同上述法院的观点，因为，保险代位求偿权究其本质，是保险人将自己置于被保险人的地位，代替被保险人向第三人行使债权的请求权，这种债权的请求权并非是保险人对第三人的债权，而是被保险人对第三人的债权。因此，原被保险人与第三人达成的管辖协议或仲裁协议应继续有效。

　　【作者介绍】北京律协保险法委员会主任；北京工业大学法律系副教授