《反垄断法》的实施激起了国内IT企业摆脱微软等跨国巨头“欺凌”的希望。面对反垄断诉讼必然遭遇的专业性和持久性，它们选择了取证与造势并举的策略。但是，反垄断法律体系本身的不完善性及微软等跨国巨头应对反垄断诉讼的丰富经验，又使得国内IT企业的抗争具有很大的不确定性

文/本刊记者 胡 雄

7月5日下午，即《反垄断法》正式生效前二十六天，国内二十余位IT业内人士齐聚北京中关村某处一僻静会馆，研讨《反垄断法》实施后对中国IT业的影响问题。但是，令召集人博客网创办人方兴东没想到的是，研讨会很快就变成了一场针对微软垄断的“批斗会”。

虽然研讨会更多具有业内朋友聚会的性质，但是，经过媒体的报道，立即引来了社会舆论的广泛关注。有分析人士认为，国内IT业界人士高调宣称要将微软作为《反垄断法》实施后的第一个被告推上法庭，主要用意在于造势，然后以民意向政府“公关”，最后争取政府参与起诉微软。

但作为应对反垄断诉讼的老手，微软早在今年早些时候就已经进入备战状态，它的公关及法务部门呈现给媒体和公众的是以逸待劳的自信姿态。而反垄断法专家亦适时指出，《反垄断法》若要顺利实施并发挥应有作用，尚依赖于对垄断的科学界定、大量相关配套法规的出台，以及专业执法机构和执法人员的合理有效设置，目前的种种不完善令IT业反垄断注定成为一种长期行为。

取证与造势并举  IT企业寄望《反垄断法》

IT业率先站出来扬言要起诉微软垄断，事实上是情理之中的事。一则国有大型企业多半拥有行政性垄断的背景，短时间指望《反垄断法》解除它们的垄断地位实属不易；二则国内IT产业及用户长期遭受微软“欺凌”，容易争取到民间和相关政府部门支持。

“我们不怕它！正在搜集各方面的相关证据，最后起诉微软！”7月5日下午的“批斗会”上，知名OFFICE软件生产企业、永中科技总经理曹参慷慨陈词。但是，当他8月份接受《中国财富》记者采访时，措辞已明显发生了改变：“从来没有说过要让微软成为第一被告。”

看来，面对起诉垄断行为的高成本、巨大的时间和精力消耗，国内IT界反垄断人士的出言已谨慎了许多。
反垄断法律研究领域知名律师、金杜律师事务所合伙人宁宣凤认为，不能简单凭直觉甚至民族情绪去看待反垄断这件事情。她告诉《中国财富》记者：“法律并没有剥夺任何公司诉讼的权利，但从国外经验来看，可能要做好长期抗战的准备，反垄断的执法注定充满着专业性和持久性。要认定一个IT企业垄断，要进行经济分析、市场分析以及技术评估等流程，这个工作将是大量而烦琐的。”

国内几家主力IT企业显然已经意识到了这个现实，因此，搜集证据与联合造势并举，似乎成了这些企业现阶段的反垄断战略。

但是，就取证而言，国内IT企业不得不面临的一个问题是，《反垄断法》8月1日刚刚实施，按照法律“既往不咎”的原则，微软以前的市场行为，不论是否存在垄断，都是不受法律的管束的，因而它们如果想告倒微软，必须搜集到今年8月以后微软存在垄断行为的证据。然而，据业内人士透露，国产软件厂商要想搜集到新的证据可能并不容易，在《反垄断法》颁布后生效前的近一年内，微软中国区已经采取了培训、自我审查等应对方式。

永中科技、金山软件等数家IT企业的法务部门均承认正在积极取证，但是他们不愿透露取证的进展和详情。经《中国财富》记者再三追问，永中科技总经理曹参透露了该公司法务部目前确定的微软垄断的两项铁证。

曹参说，首先，微软软件涉嫌滥用市场支配地位、高价销售软件产品、实施垄断经营这种行为是无可否认的。他介绍说，根据永中科技掌握的可靠数据，内地计算机市场个人和单位台式机、笔记本电脑和服务器每年总销量至少在3000万台以上，其中至少有60%～70%的电脑使用了微软的Windows视窗操作系统和Office办公软件。由于微软对最新的视窗操作系统和Office办公软件源代码进行技术性封闭，与其他应用软件不兼容，或者编制微软标准的软件接口，导致微软的软件之间形成了相互关联的一个系统。

同时，微软和计算机硬件生产商结成利益联盟，在品牌电脑销售过程中，捆绑销售微软的操作系统，造成用户不得不购买微软的办公软件及相关产品，或者少数用户不得不使用盗版软件。这些使得微软视窗操作系统和办公软件的在中国处于绝对的市场支配地位，技术垄断问题很突出。

因此，曹参认为，依据《反垄断法》关于市场支配地位的判断标准，微软产品在中国市场的垄断地位毋庸置疑，而且正是由于微软视窗操作系统、办公软件在经营中滥用市场支配地位，导致国产的Linux操作系统、WPS办公软件系统和永中办公软件，以及其他国外操作系统、办公软件难以在中国市场大量销售，广大消费者要么只能高价从市场购买微软的软件产品，要么使用盗版软件。“微软软件产品在中国市场垄断经营行为不但侵犯了消费者的财产权益，还造成了一些人违法使用盗版软件，破坏了法律尊严和秩序！”曹参说。

另外，曹参认为，微软不公开源代码及捆绑销售软件的政策也属于利用市场支配地位和技术垄断，不断占领市场控制地位获取垄断高价和暴利。当被问及这些指控的的取证情况时，曹参表示，微软这些行为证据确凿，就算是从现在开始取证，也不难抓到“把柄”，但他同时承认，这项工作“很复杂”。

从种种迹象推断，内地IT企业在《反垄断法》出台前后的几次联合行动的确是有备而来，在舆论准备上也使足了工夫。一位不愿具名的IT公司老总告诉《中国财富》记者，因为《反垄断法》刚刚发布，状告微软只能先造势，营造“国需勇、民要争”的气氛，最大限度地争取政府和民众的支持。

6月，有消息人士称，国家知识产权局已经开始就垄断问题调查微软。尽管此消息很快被该局否认，但影响已经迅速扩散，随即很多学者和民间反微软人士发出质疑，认为知识产权局本应摸清哪些部门和企业存在垄断行为，以便在《反垄断法》实施后更好地执法，而今却做出一个事不关己的声明，做法欠妥。另有消息人士透露，尽管政府方面否认调查微软，但是国家知识产权局及工商总局均与IT业界进行过沟通。宁宣凤律师告诉《中国财富》记者，进行反垄断诉讼，投入其中的成本相当高昂，一般的企业恐怕难以承受，相关企业知会行业协会，争取获得政府的介入，由政府发起这样的诉讼，不失为一种捷径。

7月中旬，中关村“批斗会”结束后，会议召集人方兴东接受采访时表示，鼓励微软的个人用户质疑和起诉微软。此后，把微软推向“民意审判台”的字眼和评论越来越频繁地见诸媒体，各类网站和论坛亦对此予以了广泛转载。这标志着民间IT企业在一定程度上已成功联合了反微软垄断的个人用户。

《反垄断法》出台后的短短几天，由互联网实验室牵头，联合各领域数十名专家学者组成的项目组完成的《中国高科技领域垄断状况调查报告》高调推出。该报告涉及高科技领域的互联网、传媒、软件、电脑、半导体、电信、IT服务、数码等将近十个大行业，包括了微软、英特尔、腾讯、中国移动、中国电信、淘宝、阿里巴巴、分众、IBM、思科、Nokia、SAP等数十家企业，从独立第三方的角度出发，除了开展多个专项调查之外，基于前期第三方的数据和调查结果，通过专家学者把关的研究方法论，对产业垄断状况做出了定量评估，对主要的滥用垄断措施进行了跟踪调查和归纳总结，并对垄断造成的危害程度作了评估。

报告发布后，互联网实验室被赞“为推动行业公平发展作出了贡献”，但同时也引来有关专业性的质疑。一位不愿具名的法律界人士告诉《中国财富》记者，关于垄断的确认，《反垄断法》有严格的认定标准，任何其他第三方的标准都不能判定企业是否构成垄断，更不用说由一些专家根据危害程度和垄断程度两个指标进行的模糊判断。该法律界人士认为，对高技术领域垄断行为做调查是好事，但希望互联网实验室今后能更多发挥自己的“智力”，去帮助百度、腾讯、淘宝等的竞争对手缩小与这些公司的差距，这才能真正体现第三方咨询的价值。

内地IT业在这些虚虚实实、是是非非的乱象中就此向微软宣战，虽时常磕绊，但看上去坚定无比。永中科技宣传部石磊告诉《中国财富》记者，近来一句老话在该公司风传极盛：“我们如果放弃行使《反垄断法》的权利，微软就会哈哈大笑。”

以逸待劳  微软“老骨头”不怕啃

微软存在垄断并不是个新问题，世界各国给微软开出了不少“罚单”。2001年11月1日，美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议，宣布就“美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解。2004年3月和2006年7月，欧盟分别两次对微软公司处以巨额罚款；韩国亦不甘示弱，对微软进行了罚款。

在我国，来自IT业内的数据显示，包括微软在内的软件巨头垄断主要有两方面：一是歧视性价格，如部分国际软件商的操作系统和办公软件在中国内地的售价，较美国本土价格高出许多；二是利用它们自己在操作系统、办公软件文件格式方面的垄断地位，捆绑销售软件，扼杀本土企业的生存空间。

但是，当中国的反微软斗士们试图用刚诞生的《反垄断法》去应对微软的垄断和扩张时，却忽然发现一个必须面对的事实：微软的盗版在中国境内泛滥成灾，微软的正版软件销售并不高。表面充分的证据显示，微软竟然还是盗版的最大“受害者”。如此一来，中国不但不能对微软实施巨额的罚款，反而可能要应对微软“知识产权受中国大量侵害”的申诉和处罚。正因为如此，《反垄断法》出台后，微软中国明显流露出一丝以逸待劳的自信之气。

微软中国区公关经理李佳回复《中国财富》说：“微软在全球范围内，一直努力确保遵守有关公平竞争的法律制度。”她表示，由于中国区的业界环境特殊，使得微软在中国不存在垄断行为。另据报道，微软中国董事长张亚勤也自信地作出如上表示。他说，微软和国内的IT业界有着众多合作，微软在中国每赚1元钱，它的合作伙伴就赚16元。

以否认垄断、把自己包装成盗版受害者来躲避《反垄断法》的风头，是反微软斗士们所诟病的微软采用的一贯手段。

2007年9月17日，欧盟初审法院裁定微软垄断行为成立，微软拿到了4.97亿欧元的巨额罚单。微软与欧盟长达九年的较量终于告一段落。如果对这场较量稍作回顾，就会发现，在激烈的观点碰撞中，反垄断的认定是如此之微妙。

这场反垄断官司中，争议焦点之一就是捆绑销售问题。欧盟委员会认为，微软滥用了自己的垄断地位，于是在2001年8月声称，微软在操作系统中捆绑了“媒体播放器”，还不公布“通信协议”，对其他公司造成了不正当竞争。

欧盟的指控似乎铁证如山，但微软公司的反击同样有力。他们亮出了上方宝剑——知识产权。微软声称，通信协议是开发者经过艰苦的努力和创造形成的无形资产，完全是商业秘密，受到全世界版权法和专利法的保护。既然是一种排他性的保护，竞争者当然不能分享。要求公布技术文档，完全是侵犯知识产权的违法判决。

纵然抗辩如此有力，欧盟还是作出判决，要求微软为研发服务器操作系统的对手提供有关通信协议，以及销售没捆绑MediaPlayer的Windows系统，并处以巨额罚金。经过了九年的漫长跋涉，微软拿到的，依旧是失望。

欧洲初审法院的判决，如同烫手的山芋，让软件帝国的皇帝不知所措。2004年，微软就拿到了类似裁决，最难以接受的就是向竞争者公布技术信息。可当它稍一迟疑，就拿到了2.8亿欧元的追加罚单，并在几个月后被处以每天300万欧元的罚款。

人们不能理解的是，同样的被告，在美国却得到了不同的结局。早在1998年10月，美国就立案调查微软垄断。两年后，微软被判垄断成立，面临被分拆的命运：一个专营电脑操作系统，另一个则经营除操作系统外的其他内容。直到2000年8月才出现转机，美国联邦法庭更换了法官，让这道反垄断的方程算到最后，奇迹般得到了喜剧性结局。微软躲过一劫。

同样的行为，为何有不同的命运？在微软的官司里，美国与欧盟的法院作出了不同的判断。比如，欧盟认为微软应该公布技术文档，但美国法官却认为，微软与太阳微电子公司正处于激烈竞争中，如果公布技术文档，可能损害而不是促进竞争，而且会威胁消费者以及行业内其他竞争者的利益。所以，法院并未支持原告的请求。

我国《反垄断法》第一条就宣布，这部法律旨在“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。第四条指出：“法律部门制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控、健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”从《反垄断法》的目标来看，我国的法律显然完全与欧盟采取了同样立场，但何时才能媲美欧盟的细则完善和执法力度，令微软在其垄断行为面前低头，暂时还是未知数。

内容暂存争议  《反垄断法》徒法不能自行

公众显然已经对《反垄断法》寄托了许多美好的愿望，很多人都在期望生效之后的《反垄断法》能够有效震慑和遏制微软垄断行为。但徒法不足以自行。《反垄断法》仅仅是包含8章57条6000余字的原则性规定，其顺利实施并发挥应有作用尚有赖于对垄断的科学界定、大量相关配套法规的出台，以及专业执法机构和执法人员的合理有效设置。否则，即使法律已经生效，公众寄托于其上的厚望也只能是遥不可及的美好愿景而已。

经济专栏作家薛兆丰接受《中国财富》记者采访时，首先就《反垄断法》在界定垄断行为问题上提出了疑问。如《反垄断法》中关于确认市场支配的规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”

薛兆丰认为，这样的规定实质上是授予了执法者无限的酌情权，让他们随意认定被调查企业的“市场支配地位”。这是因为“市场份额”直接取决于“相关市场”的划定，而什么才是“相关市场”，根本就没有标准可言。退一步说，即使一个企业确实具有“市场支配地位”，经济学上也无法推断这是反竞争或损害效率的。在无数的场合，由于约束条件和产业结构的特点，恰恰是激烈竞争才导致了成功企业的规模，而企业必须具备规模才可能带来效率。

此外，薛兆丰认为《反垄断法》规定的不少违法行为后面，都随即附加了豁免条款。他认为这存在于《反垄断法》中的多处“反垄断双语”，会令微软这样反垄断经验十足的企业找到太多回旋的余地，也有可能在未来令政府和企业付出数以亿计金钱的代价来让经济学家、律师、媒体从业者和政府官员咬文嚼字。
在执法机构设置方面，《反垄断法》似乎还没有做好准备。这一点，连国务院《反垄断法》立法委员会专家小组成员黄勇也不否认。

该法第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。”这些工作包括：“（一）研究拟定有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作”等。第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。”

值得注意的是，反垄断委员会不仅负责《反垄断法》的细节完善工作，还负责协调和指导反垄断的工作。这似乎与负责执法工作的反垄断执法机构产生了职能重叠。对此薛兆丰指出，这种设置将给《反垄断法》司法结果带来更大的不可预测性。

薛兆丰认为，不论《反垄断法》如何规制企业行为，它的司法结果越是容易被有关当事人预测，司法成本就越低，对经济运行的行政干扰就越少。相反，即使当事人愿意依法办事，但读完法律后仍然不知道自己将要进行的商业活动是否违法，其结果不仅涉及至少两个执法部门，而且也与自己的公关效果有关，那么，整个《反垄断法》的司法成本就会变得相当高昂。不怕明确规定，就怕没有明确规定，这是许多企业的忧虑。

目前，《反垄断法》具体操作条例暂未推出，由谁来调查微软，以及该如何调查微软，目前还是个未知数。对于微软而言，这显然意味着存在巨大的谈判空间。

就在8月1日《反垄断法》正式实施的前一天，已经对国内几乎所有垄断行业都“出过手”的公益律师董正伟，向商务部、国家工商总局、国家发改委发出了《请求保护公民财产权益的建议申请书》，建议对微软开展反垄断调查，罚款10亿美元等。8月15日下午，他收到了商务部的挂号信函。信函告知：对微软的反垄断调查建议等已经转由外资司处理。

至此，商务部成为了三部委中第一个作出积极反应的机构。