【裁判要旨】

上诉人黄美捷因认为所购“恒辉明珠”商品房存在质量问题，向被上诉人顺昌县住房保障和城乡规划建设局提交申请报告，要求被上诉人履行建设行政管理的法定职责。被上诉人未在职权范围内，对上诉人的申请依法作出处理，属于行政不作为。原审判决责令顺昌县住房保障和城乡规划建设局限期作出相应的行政行为，并无不当。“恒辉明珠”建设工程项目是否存在质量等问题，工程建设质量监督部门是否存在未依法履行职责的问题，应当由被上诉人在职权范围内依法调查、处理。

【裁判文书】

福建省南平市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2015）南行终字第5号

上诉人（原审原告）黄美捷，女，1971年12月26日出生，汉族，无业，户籍所在地福建省顺昌县双溪北门城北路56号。

被上诉人（原审被告）顺昌县住房保障和城乡规划建设局。

法定代表人吴兴富，局长。

委托代理人高杰，男，顺昌县住房保障和城乡规划建设局工作人员。

委托代理人陈**建，福建武夷律师事务所律师。

上诉人黄美捷因诉顺昌县住房保障和城乡规划建设局不履行法定职责一案，不服顺昌县人民法院（2014）顺行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人黄美捷、被上诉人顺昌县住房保障和城乡规划建设局的委托代理人高杰、陈**建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

……

上诉人黄美捷不服原审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，没有针对上诉人的诉讼请求作出正确判决。“恒辉明珠”项目工程建设、勘察、施工等责任主体单位有违反工程质量标准、技术规范要求的违法行为，顺昌县建设工程质量监督站均未依法责令改正，违法出具《工程质量监督报告》，使建设单位把不合格的“恒辉明珠”项目工程按照合格工程验收交付使用。上诉人一审请求是顺昌县住房保障和城乡规划建设局依法履行保护人身权、财产权的法定职责，书面责令顺昌县建设工程质量监督站、建设单位顺昌县恒辉明珠房地产开发有限公司、勘察单位福建省东辰综合勘察院和施工单位福建省海天建设工程有限公司立即改正在恒辉明珠建设项目中违反《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十一条、第十九条、第二十五条、《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督报告管理规定》第三条、国标《岩土工程勘察规范》第12.1.2条的违法行为。一审却判决“责令被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局于本判决生效后六十日内履行对原告黄美捷提出‘恒辉明珠’建设工程中存在的问题予以调查、处理，并将结果书面回复原告的法定职责”，没有针对上诉人的诉讼请求作出正确的判决。综上，请求二审撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人顺昌县住房保障和城乡规划建设局答辩称，1、上诉人请求要求答辩人履行保护人身权、财产权的法定职责，没有法律依据。被上诉人是建设行政主管部门，不具有保护人身权、财产权的法定职责。2、上诉人称顺昌县建设工程质量监督站等单位存在“违法行为”，该主张没有法律。3、一审判决被上诉人未对上诉人的请求作出处理决定，属于行政不作为，没有事实和法律依据。综上，请求二审改判驳回上诉人一、二审的诉讼请求。

被上诉人顺昌县住房保障和城乡规划建设局在法定期限内，向原审法院提交了以下证据：1、顺建信（2011）第70号信访答复意见书、南建信复查（2012）1号信访复查意见书、闽建信复核（2012）8号信访复核意见书，证明原告申请的内容经被上诉人查核已作出答复，并且南平市住房和城乡建设局及福建省住房和城乡建设厅均有明确答复。2、顺建综（2012）6号关于顺昌县恒辉明珠小区投诉部门调查处理的情况反馈，证明顺昌县住房保障和城乡规划建设局对于投诉恒辉明珠房产质量等问题的情况，进行了调查，并反馈给了南平市住房和城乡建设局，顺昌县住房保障和城乡规划建设局已履行了职责。3、信访答复件及寄件凭证，证明顺昌县住房保障和城乡规划建设局针对原告信访事项，予以答复，但原告拒收。

上诉人黄美捷向原审法院提交了以下证据：1、2014年6月8日EMS快递单，证明原告用邮寄的方式向被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局书面提出申请履行保护人身权、财产权，书面责令顺昌县建设工程质量监督站、建设单位顺昌县恒辉明珠房地产开发有限公司、勘察单位福建省东辰综合勘察院和施工单位福建省海天建设工程有限公司立即改正在恒辉明珠建设项目中违反《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《建设工程质量管理条例》第十一条、第十九条、第二十五条，《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督报告管理规定》第三条，国标《岩土工程勘察规范》第12.1.2条的违法行为的法定职责。2、福建省南平市服务业统一发票（代码235070570420），证明原告提供的证据是通过合法程序从顺昌县建设局调取的。3、《工程地质勘察报告》，证明勘察单位福建省东辰综合勘察院在“恒辉明珠”建设项目中对建筑材料具有腐蚀性，勘察所取的地下水（土）腐蚀性试样只各取一件，不符合国家现行有关标准规范的规定，没有按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察的行为，违反了国标《岩土工程勘察规范》第12.1.2条，《建设工程质量管理条例》第十九条的规定。4、建设局备案的“恒辉明珠”项目工程《施工图审查合格书》及结构设计总说明（一）、（二）的施工图，证明建设单位顺昌县恒辉明珠房地产开发有限公司在“恒辉明珠”建设项目中提供建设使用的项目施工图，未经福建天正建筑工程施工图审查事务有限公司审查，违反了《建设工程质量管理条例》第十一条的规定的事实。5、行政处罚决定书｛顺工商处字（2007）第35072100070081号｝和施工单位福建省海天建设工程有限公司出具的竣工验收报告，证明施工单位福建省海天建设工程有限公司在“恒辉明珠”建设项目中违法分包，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定。6、《工程勘察基础验收报告》、监理单位福州昌和信工程监理咨询有限公司出具的《竣工验收报告》、顺昌县原建设局备案的“恒辉明珠”项目工程A1#、A2#、A3#、A8#楼的《竣工验收备案资料》、顺昌县建设工程质量监督站备案的恒辉明珠项目工程A-1号楼施工管理内业（质量控制）资料，证明建设单位顺昌县恒辉明珠房地产开发有限公司把不符合竣工验收要求的“恒辉明珠”建设项目工程按照合格工程验收交付使用，违反了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定。7、《工程质量监督报告》和工程验收备案资料目录表，证明顺昌县建设工程质量监督站在恒辉明珠建设项目中有意违法监督管理，发现建设单位顺昌县恒辉明珠房地产开发有限公司、勘察单位福建省东辰综合勘察院和施工单位福建省海天建设工程有限公司在恒辉明珠建设项目中有违反《建设工程质量管理条例》第十一条、第十九条、第二十五条，国标《岩土工程勘察规范》（GB50021-2001）第12.1.2条，《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条、第八条，闽建法（2000）40号-《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督报告管理规定》第三条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局均未依法责令改正。8、（2014）南行终字第9号案卷中福建省南平市中级人民法院法庭审理笔录、郑玉兰的行政上诉状，证明案外人郑玉兰的诉讼请求与本案中原告的诉讼请求不同的事实。9、《工程质量监督报告》、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》、《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、蔡华、吴鸣的资格证，证明施工单位福建省海天建设工程有限公司在恒辉明珠建设项目中不仅仅是违法分包，就是有意允许他人以本企业的名义承揽工程，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定。

以上证据材料均已随卷移送本院，并经庭审调查质证。当事人二审的质证意见与一审的质证意见基本相同。本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人黄美捷因认为所购“恒辉明珠”商品房存在质量问题，向被上诉人顺昌县住房保障和城乡规划建设局提交申请报告，要求被上诉人履行建设行政管理的法定职责。被上诉人未在职权范围内，对上诉人的申请依法作出处理，属于行政不作为。原审判决责令顺昌县住房保障和城乡规划建设局限期作出相应的行政行为，并无不当。“恒辉明珠”建设工程项目是否存在质量等问题，工程建设质量监督部门是否存在未依法履行职责的问题，应当由被上诉人在职权范围内依法调查、处理。行政审判是对行政机关作出的具体行政行为进行监督，审判权不能替代行政权，也无权对行政机关尚未作出的行为进行裁判。上诉人的上诉请求不能成立，其诉求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人黄美捷负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许秀平

审判员　　张文硕

审判员　　吴良福

二〇一五年二月四日

书记员　　黄　飙

本案适用的主要法律条文

中华人民共和国行政诉讼法

第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。