2月22日，当我坐在广州中院的法庭上旁听许霆被控盗窃金融机构罪一案时，随着庭审程序的展开，一种强烈的感觉挥之不去——追求对许霆的定罪，不仅是控方毫不掩饰的目的，而且似乎也是审判机关的首要任务。这使我感到费解，为什么要把许霆判处刑罚作为终极的目的呢？

    按照中国传统的善恶评判标准，许霆的行为已经超出了道德的范畴，上升到违法的层面，应当受到惩处。问题在于，这种惩处是采用民事手段，还是直接诉诸刑法呢？检察机关选择了后者，以盗窃金融机构罪对许霆提出刑事检控，当第一次判决被二审法院撤销并发回重审后，检察机关再次以同样罪名起诉许霆。

    但是，从第一次判决开始，包括学界在内的主流社会舆论并不认可对此案盗窃罪的定性（盗窃金融机构罪属于盗窃罪的加重），检察机关为何用这个罪名再次起诉呢？其中的核心问题是，必须对许霆判处刑罚是早就先行的主题，或者说，这不是某个人的思维，而是来自于中国司法根深蒂固的理念。在这种大背景下，检察、审判机关要做的工作，就是搬出刑法，找出能够让许霆的行为“对号入座”的条款，以便将其“绳之以法”。

    尴尬的是，由于立法者缺乏先知先觉的超人智慧，对于许霆因取款机出错而诱发的人性贪婪，现行刑法的盗窃罪条款和犯罪构成要件，并不能让许霆的行为自动“对号入座”——法律出现了灰色地带。但是，遍查刑法，惟有盗窃罪尚有模棱两可的套用空间，可以满足必须对许霆判处刑罚的主题先行的普遍司法理念。

    那么，是恪守“法无明文规定不为罪”的原则，宣告许霆无罪，还是“适度”牺牲这一原则，判处许霆刑罚，更符合司法的价值观呢？这其实是一个伪问题。真理不言而喻，在现行刑法找不到完全合适的条款惩处许霆之“恶”的情况下，宣告其无罪，比采用类推等手法将盗窃罪生硬地套用到许霆的头上，具有更大的价值。进一步地说，放纵许霆的行为和采用类推等手法将其定罪，二者都是“害”，两“害”相权取其轻，放纵许霆的行为，一种“恶”可能逃避了刑法的惩处（仍可追究其民事责任），并且意味着社会为此付出了一定的代价。但这种代价的付出并非毫无意义，它既捍卫了“法无明文规定不为罪”的刑法原则，又能够促进法制的完善，推动司法的进步。从这个意义上说，是否有勇气宣告许霆无罪，是对中国司法理念的一次直接挑战。

 (见南方周末2008年2月28日）