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近年来，中国企业已经开始对曾望而却步的“337”展开反击

      2009年3月30日，美国国际贸易委员会（ITC）做出裁定，认定几家中国企业生产的接地故障漏电保护器（GFCI）侵犯了美国的相关专利，下令禁止从中国进口这些产品。相关中国企业由此遭受巨大损失。中国通领科技集团公司不服此项判决，上诉至美国联邦巡回上诉法院，其美国律师团队成功说服了陪审团，使之相信通领科技集团的这些产品具有原创性，并未侵犯美国专利技术。2010年8月27日，陪审团做出裁决，推翻了美国国际贸易委员会的侵权裁定。

　　通领科技集团公司的胜诉，得益于三个方面的原因，即技术领先、团队协作和相互信任。在美国（和其他一些工业化国家），一些企业利用专利侵权诉讼作为其（商业）竞争的主要战略手段之一。对此，中国企业可以按照本文提供的应对之道，充分准备，以应对在美国或其他地方可能面临的专利侵权诉讼。

　　技术领先

　　对于中国企业来说，应该为遭遇到美国的专利侵权诉讼而感到欣慰，因为这表明该公司的产品已经从美国同行手里抢走了较大市场份额；否则，美国公司不会提起旷日持久、耗时伤财的侵权诉讼。然而对于那些没有真正原创技术及/或产品的中国企业来说，他们在市场营销上的成功将无法经受住专利侵权诉讼的考验。因此，中国企业必须做出努力，研发出真正创新的产品，而不是抄袭竞争对手。在重大专利侵权诉讼中，如果被告公司的产品具有创新性，通常情况下都能够胜诉。在前述接地故障漏电保护器案中，如果通领科技集团没有自己的专利技术及/或创新，就不可能在美国联邦巡回上诉法院胜诉。

　　要拥有真正的创新技术及/ 或产品，中国企业应当与优秀的美国专利律师合作。他们将运用丰富的经验，通过将中国公司的产品（如经营和外观设计）与竞争者或第三方在相关专利中拥有的权利进行比较，提供专业的法律意见，并进行产品通关分析。这些产品通关及/或非侵权或自由运作的分析意见，不仅可以提醒中国公司不得做出可能构成侵权的行为，而且有助于它们优先选择“专利回避设计”，研发出非侵权产品。许多中国公司可能并不熟悉这些前端产品通关及/或非侵权或自由运作的分析意见，而仅仅是将其产品与竞争对手的产品进行（简单）比较。对于专利侵权分析来说，这种比较并不正确，因为竞争对手及/或第三方的专利不一定体现在产品上，而是有可能借助于其专利权利说明书，证实侵权行为之存在，从而获得禁令性救济和损害赔偿的裁决。

     其次，专利保护具有地域性，各国的专利保护相互独立。因此，与技术创新同等重要的是，对于企业创新技术及/或产品的潜在目标市场，如中国、美国、欧洲各国等等，都要申请专利，以便获得专利法上的保护。任何美国企业，即使在美国拥有某项专利，但如果并未取得中国境内的专利权，那么这些企业也无权对任何中国企业在中国境内近年来，中国企业已开始对曾望而却步的“337”展开反击对该专利的侵权行为提起诉讼。同理，任何中国企业，即使在中国拥有某项专利，但如果该专利在美国境内并未取得专利权，也无权对任何美国公司在美国境内对该专利的侵权行为提起诉讼。在过去数年中，通领科技集团公司采取积极有效的措施，在中国和美国申请了多项专利，使其在接地故障漏电保护器上的多项创新获得了法律上的保护。

　　公司对其自有专利的保护也有利于专利诉讼。在未决的专利侵权诉讼中，这是公司提起本诉及/或反诉的重要因素之一。例如，在被提起专利侵权诉讼后，公司可以研究原告的相关技术，或许能够发现原告侵犯被告公司专利的情形，从而提起反诉。在未决的专利侵权之诉中，提起专利侵权之本诉及/或反诉有利于在更加公平的基础上处理专利争议。但如果一家公司没有自有专利，则无法做出此种有利于自己的选择。

    在前述案件中，通领科技集团也起诉了几家在华美国公司，诉称它们生产的接地故障漏电保护器侵犯了其在华专利。与通领科技集团相同的是，部分中国企业，如中兴和华为，也掌握了这种专利诉讼技巧。2011年4月28日，中国最大的电信设备制造商华为在德国、法国和匈牙利就专利和商标侵权行为对中兴提起诉讼。华为声称，中兴侵犯了华为在数据卡和L TE无线通信技术方面的一系列专利，并在其部分产品上非法使用华为的注册商标。次日，中兴在中国对华为提起诉讼，声称华为侵犯了中兴依据中国法律取得的L TE无线通信技术专利权。在本案中，中兴没有止步于被动答辩，而是采取了主动反击。当然，企业提起诉讼应当言之有据；如果企业没有自有专利，将不能以反诉进行抗辩。

　　团队协作

　　通常情况下，在专利侵权诉讼中，原告企业有着大批经验丰富的律师，他们熟悉美国专利法，对案件所涉技术了如指掌，精于专利诉讼的程序与应对策略。被告企业如果没有自己的律师团队，将很难应对原告企业庞大律师团队的穷追猛打。因此，被告企业最好聘请一家美国律所。该律所应当具备以下条件：在专利诉讼中屡次胜诉；不仅熟悉美国专利法律，而且了解专利案件所涉技术；精于专利诉讼程序与策略以及上诉程序。与此同时，要保证胜诉，律师团队的成员须经验丰富，能够办理各层次、各领域的专利诉讼案件。此外，律师团队还须与公司的技术及/或商业团队密切合作，以便透彻理解案件所涉的技术/产品和商业战略。

     例如，胜诉方会预见到败诉方将提起上诉，因而不得不再次捍卫其胜诉成果；同理，如果败诉方也期望在上诉中推翻初审法院的错误判决。这一做法与通领科技集团的诉讼经历类似。在美国专利诉讼中，败诉方必须向美国联邦巡回上诉法院上诉。就辩护策略而言，除了非侵权辩护外，主张或申请宣告对方专利权无效是一个永远也不能忽略的辩护策略。在采取专利权无效的辩护策略时，律师团队需要进行额外的准备工作，但只要有可能，专利无效在任何时候都需要大量的调查工作，并作为积极抗辩的主要策略之一。如果一项专利被裁定为无效，其所有人将不得再行主张该项专利。在这种情形下，即使某产品从技术上看确实侵犯了该项专利，也不得被再次提起诉讼。

　　相互信任

　　在大多数国家，诉讼都是不得已而为之且耗费财力的选择。由于大多数中国企业都没有海外诉讼经验，他们在美进行诉讼时，往往首选聘请华裔美国律师，尤其喜欢聘请懂得“关系”之道及/或有“关系”的华裔美国律师为其进行辩护。不过，应当记住：在美国进行诉讼，只有“团队”合作才能赢得胜诉。一位华裔美国律师，无论如何备受信任，也无法独自完成这一使命。事实上，没有任何律师能够独自办理一起复杂的美国专利诉讼。因此，如果某中国企业的产品在美国市场行销良好，该企业应当明智地与这位华裔律师合作组成一个强大的律师团队。

      相互信任还要求中国企业认识到，在美国的任何诉讼，尤其是专利侵权诉讼，虽然是企业不得不支出的一笔巨大开支，但也可能成为未来发展的一笔投资。企业应该公开而坦诚地讨论律师推荐的诉讼策略，估算可能耗费的诉讼费用及各项开支或成本，同时也不要羞于询问控制成本的替代方法。企业须与其律师团队正式签署一份协议，就诉讼策略、授权范围（scope of authority）及预期费用进行规定。在诉讼过程中，公司应当于其聘请的律师团队进行及时的沟通，以确保了解案情、知悉案件进展和律师的办案情况。如果企业认为他们的律师团队确实秉承了公司利益最大化原则，那么企业将会感觉到非常宽慰，从而更加信任这支律师团队。这样的良性循环更有利于后者办理专利诉讼案件。

　　任何人都不能保证某一企业在任何专利侵权案件或诉讼中永不败诉。但企业如果依照技术领先、团队协作、相互信任的三原则行事，则可以竭尽所能，有备而诉，不留遗憾。

                                                 （来源：顺德伦国际律师事务所  福特（合伙人）、方蕾（律师））