文章作者：卢杰锋               文章来源：《妇女研究论丛》2016年第2期第71-79页

摘要：美国《民权法案》禁止基于包括性别在内的就业歧视，法院通过判例认定职场性骚扰构成性别歧视。雇主责任是反职场性骚扰法律制度核心内容之一，美国法院综合考虑骚扰者的身份、受害者工作条件受影响程度以及雇主是否具有抗辩事由等因素，确立了严格替代责任、推定替代责任和过失责任三种责任形态，并对不同形态下雇主责任的构成要件作了具体阐述。合理的性骚扰雇主责任机制有利于预防和减少工作场所中的性骚扰行为，维护员工的合法利益。

　　一、引言

　　性骚扰是通过语言、行为和环境设置等方式实施的，违反他人意愿且具有性本质内容的，侵犯他人人格尊严的行为[1]。工作场所中的性骚扰除了具有一般性骚扰的特征外，还有自身的一些特点：它通常发生在工作场所这样一个相对封闭且隐秘的空间范围内；骚扰人与受害者一般具有特定的关系，如上司与下属或者同事之间等；骚扰行为往往可以频繁、重复地发生；不仅造成受害者精神上的苦痛，同时恶化工作环境，影响工作效率，甚至迫使受害者辞职。雇主在预防和消除工作场所性骚扰方面作用独特。因为，雇主对职场人事和工作环境具有直接管控力，有能力采取事前预防措施，也能在性骚扰发生后及时采取补救措施。基于此，许多国家和地区均通过强化雇主责任来治理职场性骚扰行为[2]。美国是最早运用法律手段规制工作场所性骚扰的国家，雇主责任是其反性骚扰制度的核心。实践证明，相对完善的雇主责任机制在预防和纠正性骚扰方面起到了非常积极的作用。本文基于判例分析美国职场性骚扰雇主责任机制，以期其中有益的经验能为中国相关制度的设计提供借鉴。

　　二、美国性骚扰雇主责任的早期发展

　　1964年的《民权法案》（Civil Rights Act）是美国有史以来最为重要的立法之一。该法案第七章（Title VII）禁止基于性别等在内的就业歧视行为①，但法案本身并未对职场中的性骚扰问题做出任何规定。在1976年的威廉姆案（Williams v. Saxbe）中，美国联邦地区法院（District Court）第一次认定性骚扰构成性别歧视，因而违反《民权法案》的规定②。

　　从性骚扰被确认为违法的性别歧视伊始，性骚扰案件中的雇主责任问题即成为美国法院关注的重点。1986年，美国联邦最高法院首次审理了涉及性骚扰的梅里特储蓄银行案（Meritor Savings Bank v. Vinson）。该案的原告是一位女性职工，被告是其所工作的银行。原告声称在长达四年的时间里遭受了来自她的上司——一位支行经理的持续的性骚扰。一审法院认为，银行作为雇主在公司内部设立了反性骚扰机制，且原告没有进行任何投诉，银行不知道性骚扰的发生，因此不应当承担责任。上诉法院的观点截然相反。上诉法院认为，当公司的一位上司对下属进行性骚扰时，雇主应当自动地、严格地承担责任，不管雇主知道或不知道性骚扰的发生，因为此时骚扰者是雇主的代理人，雇主作为被代理人应当为代理人的行为承担责任。联邦最高法院既不同意一审法院的观点，也不同意上诉法院的观点。联邦最高法院认为，骚扰者是上司并不意味着雇主自动地承担责任，而雇主不知道性骚扰的发生也不意味着可以由此免于担责。但遗憾的是，联邦最高法院拒绝就性骚扰案件雇主责任给出一个确定的认定标准③。

　　由于未能获得联邦最高法院明确的判例指导，下级法院在早期的实践中试图将雇主责任与性骚扰的类型相关联。具体来看，美国法院将工作场所中的性骚扰分为两类：交换型（quid pro quo）性骚扰和敌意环境型（hostile environment）性骚扰。在交换型性骚扰中，骚扰者要求受害者提供性施惠（sexual favors）以使后者获得有利的工作条件或者避免不利的工作条件。有利的工作条件包括录用、升职、加薪、有利的工作调动以及其他经济上的工作利益；不利的工作条件包括降职、减薪、不利的工作调动、惩罚以及解雇等。敌意环境型性骚扰是指工作场所充斥不受欢迎的与性有关的胁迫、嘲弄或者侮辱，对受害者具有冒犯性且程度足够严重，虽未对受害者造成的工作利益损害，但影响被骚扰者的工作状态，使之陷于极为恶劣的工作环境之中[3](PP1306-1307)。在交换型性骚扰中，由于受害者的工作条件通常受到影响，因此大多数联邦上诉法院认为雇主应当为性骚扰行为承担责任；但在敌意环境型性骚扰中，受害者没有遭受实际工作利益损害，此时雇主是否应当为行为人的性骚扰承担责任，各个联邦上诉法院意见不一。

　　三、美国性骚扰雇主责任的确立和完善

　　意识到下级法院存在的分歧，在首次审理性骚扰案件12年后，美国联邦最高法院于1998年通过两个判例——法拉赫案（Faragher v. City of Boca Raton）和艾莱斯案（Burlington Industries, Inc. v. Ellerth），对职场性骚扰案件中的雇主责任问题进行了全面阐述。

　　在法拉赫案中，原告法拉赫（Faragher）曾是被告博卡市政府（City of Boca Raton）雇佣的一名女性海洋救生员，其在辞职后向法院提起诉讼，称在工作期间受到单位两位男性上司经常性的包括身体接触等在内的性骚扰。联邦地区法院（District Court）审理后认为，博卡市政府作为性骚扰行为人的雇主需要为性骚扰行为负责，理由有三：第一，鉴于被指控的性骚扰行为的严重性、普遍性，可以推定被告知晓性骚扰行为的发生；第二，根据传统的代理法理论，两位行为人在实施性骚扰行为时，具有被告的代理人的身份；第三，被告的主管部门在一开始便知晓性骚扰行为的存在，但对此类事件没有采取任何制止或纠正措施。联邦上诉法院第十一巡回庭推翻了地区法院有关雇主责任部分的判决。上诉法院认为被告作为雇主不应当为行为人的性骚扰承担责任，因为行为人的行为不在雇主授权代理的工作职责范围之内④。

　　在艾莱斯案中，原告艾莱斯（Ellerth）是被告伯灵顿公司（Burlington Industries）的一名女性销售员，她在工作15个月后辞职，声称在职期间不断遭受来自公司一个中层经理的性骚扰。该案中，骚扰行为人威胁受害者屈服于骚扰者提出的性要求，否则将否决受害者的升职申请并将会使其在公司的日子“非常难过”。但骚扰者事实上并未将威胁付诸行动，受害者也未向公司有关部门投诉。联邦地区法院认为，骚扰者的行为足以制造一个敌意的工作环境，构成敌意环境型性骚扰，但雇主伯灵顿公司不知道也不应当知道骚扰者的行为，因而不应对此承担责任。联邦上诉第七巡回庭推翻了地区法院的判决，但在判决理由上各个法官却没有达成一致意见⑤。

　　美国联邦最高法院提审了上述两个案件，并在同一天公布了两案的判决，对性骚扰雇主责任做了统一阐述。联邦最高法院依据普通法代理原则以及《民权法案》第七章的立法目的，认为雇主应当为具有管理职能的雇员对其下属实施的性骚扰承担责任，如果行为人的行为对受害者的工作造成切实影响的，则雇主没有任何积极抗辩事由；行为人的行为对受害者的工作没有造成切实影响的，雇主仍然应当负责，除非雇主证明：（1）雇主设立了预防和纠正性骚扰行为的合理机制；（2）受害者没有合理地利用雇主设立的上述反性骚扰机制。

　　联邦最高法院同时指出：首先，不能仅仅依据性骚扰的类型直接判定雇主在性骚扰案件中的责任承担。法院认为，将性骚扰分为交换型和敌意环境型主要在于分析性骚扰的违法性这样一个特定而有限的目的；在判定雇主责任时，性骚扰类型所起的作用非常有限。其次，雇主以行为人的性骚扰行为不在其授权工作职责范围之内为由，主张不应当承担性骚扰责任的抗辩不能成立。法院强调，尽管雇主雇佣的具有管理职能的雇员实施性骚扰的行为不是一般意义上的职务行为，但如果行为人利用了职务上的便利进行性骚扰，或者行为人所处的地位和职务“协助”了性骚扰的实施，那么，雇主作为被代理人仍可能要承担责任。法院的判决表明，性骚扰案件中雇主责任主要取决于三个方面的因素：（1）性骚扰实施者是否具有管理职能的身份；（2）受害者工作条件是否遭受切实影响；（3）雇主针对性骚扰是否设立了预防和应对措施。

　　四、美国性骚扰雇主责任形态、构成及分析

　　基于联邦最高法院的判决意见及后续发展，目前，美国职场性骚扰雇主责任形态可以归纳为三种：严格替代责任、推定替代责任和过失责任。

　　（一）形态一：严格替代责任（Strict Vicarious Liability）

　　构成：如果骚扰者具有管理者身份，并且受害者的工作条件受到切实的影响，那么雇主承担严格替代责任，其任何预防和纠正性骚扰的措施不能成为积极抗辩（affirmative defense）的理由。

　　替代责任与直接责任相对，即雇主非为自己行为担责，而是为性骚扰行为人的行为担责；严格意味着不问过错，是无过错责任。实践中，如果作为性骚扰受害者的原告能够证明，其获得一个工作上的利益，或者避免一个工作上的损害，与其顺从或者不顺从一个不受欢迎的性举措相关联，而作为雇主代理人的骚扰者实现了给予利益的承诺或者实施了加以损害的威胁（典型的如公司经理向女性下属提出性要求，遭到拒绝后予以降职甚至开除），那么，雇主将自动承担责任而不管其是否建立了反性骚扰机制。此种形态下，雇主不能以不知晓性骚扰的发生或性骚扰非为其授权职务范围内的行为为由进行抗辩。这是因为，具有管理职能的雇员对下属实施的性骚扰，往往是利用了自身所处的有利地位；而其之所以能够对受害者的工作条件造成切实影响也是基于雇主所赋予的权力[4](P101)。

　　1.管理职能身份（supervisor or manager）的认定

　　雇主严格替代责任的适用条件之一是性骚扰是具有管理职能的雇员实施的。联邦法律并没有规定认定管理职能身份的具体标准。实践中，美国法院存在两种意见，一种狭义认定，一种宽泛认定。法院的共识是，是否具有管理职能身份与其头衔没有必然联系，而与涉案人员能够运用的职权大小程度有关。

　　（1）狭义认定。采取狭义认定的法院认为，骚扰者必须具有录用、降职、开除等权限，才能认定具有管理职能身份。譬如，联邦上诉法院第八巡回庭在琼恩斯案（Joens v. John Morrell & Co.）中指出，性骚扰实施者除非具备权限对受害者做出录用、开除、升职、降职、调换不同工作岗位等行为，否则不能认定为具有管理人员身份⑥。在帕金斯案（Parkins v. Civil Constructors of Illinois, Inc.）中联邦上诉法院第七巡回庭也强调，相关人员须具有包括录用、解职、降职、升职、工作调动或者给予惩戒措施等在内的权力；如果缺乏上述权力，那么很难在追究雇主责任层面将其认定为具有管理职能身份⑦。

　　（2）宽泛认定。采取宽泛认定的法院认为，骚扰者只要对受害者的日常工作具有监督监管职责，即使没有权力做出雇佣、解职、升职、降职或惩戒等决定，也应当被认定为具有管理职能身份。典型的如联邦上诉法院第二巡回庭在麦克案（Mack v. Otis Elevator Co.）中的判决。在该案中，一个由七位机械工组成的团队负责人，尽管其没有权限决定雇佣或解雇其他机械工，但对后者的日常工作负有监督监管职责，可以安排他们的工作时间，指挥工作进程，执行生产安全措施等。法院认为，上述团队负责人应当被认定为具有管理职能身份的员工⑧。

　　综合来看，美国法院判断有关雇员是否具有管理职能身份的依据是其工作的权限和职能。虽然在具体的标准上没有形成统一意见，但是概括来讲无外乎两种情形：其一，有权做出录用、开除、升职、降职、工作调动以及惩戒等行为的；其二，虽没有上述权限，但有权指令、监督其他员工的日常工作行为的。

　　2.切实影响受害者工作条件行为（tangible employment action）的认定

　　在雇主严格替代责任情形下，除了性骚扰实施者须具有管理职能身份外，还要求受害者的工作条件受到切实影响。联邦最高法院在艾莱斯案中将切实影响受害者工作条件的行为定义为“一个对工作条件的显著改变，通常但不总是导致经济损失的发生，形式上包括但不限于雇佣、解雇、不予升职、实质性改变工作职责的工作调动，或是引起显著福利改变的决定等”⑨。

　　美国的判例表明，直接的经济利益损失通常是判断受害者工作条件是否受到切实影响的重要指标，但却不是构成后者的必要条件。譬如，在伊凡案（Durham Life Insurance Co. v. Evans）中，受害者是一位女性销售代表，遭受了公司经理的性骚扰，虽然她的报酬待遇未受影响，但公司经理解雇了她的秘书，并使她不能在原有的办公室办公。法院审理后认为，如果某一行为虽未造成受害者直接经济利益损害，但骚扰者的行为极大地减少了受害者增加收入的可能性（解雇其秘书），较大程度地对受害者的工作环境造成破坏（使其不能在原有办公室办公），那么仍可以构成切实影响受害者工作条件的行为⑩。

　　有些判例表明，完全不涉及经济利益的行为也有可能被法院认定为切实影响工作条件的行为。譬如，在布赖森案（Bryson v. Chicago State University）中，遭受性骚扰的原告仅仅失去了大学委员会成员的荣誉头衔，未遭受任何经济利益上的损失。法院认为，造成受害人头衔声誉影响或者工作职责显著降低等情形，即使没有实际的经济损失，也可构成切实影响工作条件的行为11。

　　仅仅造成受害者“轻微工作条件变化”（trivial work changes）的行为不构成切实影响受害者工作条件的行为。法院没有给“轻微工作条件变化”的含义做出具体解释。判例显示，以下情形下受害者工作条件未受到切实影响：取消员工将公司用车开回家的特权的行为12；要求超市员工拖地并在休息前跟管理人员说明情况的行为13；分配给餐馆负责快餐业务的员工几个小时的晚上工作时间等14。

　　3.严格替代责任下雇主反性骚扰机制的效用

　　严格替代责任形态下，雇主的反性骚扰机制虽不能作为抗辩的依据，但并非完全没有效用。实践中，雇主采取合理措施预防和纠正性骚扰行为可以作为其免于惩罚性赔偿（punitive damages）的依据。通常在美国雇主由于就业歧视行为而承担的赔偿是补偿性质的，但当雇主针对受联邦法律保护的个人实施了恶意的或者不计后果地漠视其权利的歧视行为时，法院可以适用惩罚性赔偿。因此，如果有证据证明雇主知道性骚扰行为的存在、清楚性骚扰行为违反联邦法律的风险，但仍然放纵或漠视性骚扰行为的发生，即使实施性骚扰的不是雇主本人，而是其雇用的雇员，不影响惩罚性赔偿的适用15。同时，联邦最高法院在相关判例中也明确指出，雇主真诚善意地履行《民权法案》第七章下的合规义务，建立并执行反歧视措施，即使最终未能避免性骚扰的发生，也不适用惩罚性赔偿。由此，实践中如果雇主能够证明其设有反性骚扰预防机制，或在性骚扰行为发生后及时采取合理的补救措施，足以表明其没有恶意或者不计后果地涉嫌针对受害人的歧视行为，惩罚性赔偿也就不再适用。

　　（二）形态二：推定替代责任（Rebuttable Vicarious Liability）

　　构成：如果骚扰者具有管理职能身份，但受害者的工作条件未受到切实的影响，那么，仍然推定雇主应承担责任，除非雇主证明：（1）雇主采取合理的措施预防性骚扰，并在性骚扰发生后及时予以纠正；（2）受害者没有合理地利用由雇主提供的任何预防、纠正性骚扰的措施，或以其他方式避免损害的发生。

　　在第二种雇主责任形态下，虽然行为人仍具有管理职能身份，但性骚扰并未给受害者的工作条件造成切实影响。从后果来看，第二种形态下行为人的性骚扰给受害者带来的不利影响未及第一种形态。因此，法律对雇主课以的责任，也从“严格”替代责任转为“推定”替代责任。“推定”意味着，除非雇主能够按照法律的规定进行有效的积极抗辩，否则雇主仍需为行为人的性骚扰承担法律责任。

　　有效的积极抗辩包含两个要件，举证责任均在雇主：

　　1.雇主采取了合理预防、及时纠正性骚扰的措施

　　积极抗辩的第一个要件是雇主行使了合理的谨慎义务，不仅在工作场所建立了有效的性骚扰预防机制，并且在性骚扰发生后及时采取了纠正措施。

　　性骚扰的预防机制要求雇主在单位内部制定正式的反对性骚扰的政策，经常性地开展反性骚扰教育和宣传，并且建立合理的内部投诉程序。合理意味着员工利用内部投诉程序进行投诉时，无需承担不必要的风险和花费，并且投诉能得到及时地处理。按照美国平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission）的建议，雇主应当向每个员工提供一份可以为员工所理解的反性骚扰方针和投诉程序，并且广为宣传，方式包括张贴公告或将反性骚扰方针编入员工手册等。如果条件允许，雇主应当对所有的员工定期进行反性骚扰培训以保证他们了解自己的权利和应尽的义务。在内容上，反性骚扰措施应当包括：对禁止的性骚扰行为类型的明晰阐述；雇主承诺性骚扰发生后展开迅速、彻底、公正的调查；雇主承诺尽可能保护受害者的隐私；雇主保证不会报复提出投诉的员工，或是提供相关信息的其他人员等[5]。

　　要件一同时要求在性骚扰发生后，雇主采取合理措施予以纠正。合理意味着时间上要及时，程度上要足够。法院通过判例对什么是纠正性骚扰的合理措施进行了阐述。譬如，根据上诉法院第八巡回庭，当性骚扰发生后雇主立刻将骚扰者停职，着手展开调查，要求骚扰者道歉并将有关记录存入员工档案，同时，雇主在工作场所安装视频监控设备，要求所有部门员工参加反性骚扰培训大会等措施是合理的纠正措施16。根据上诉法院第九巡回庭，当性骚扰发生后雇主告诫骚扰者其行为的严重性，责令其不得靠近受害者，并重新安排骚扰者的工作时间使其没有机会再次接触受害者等的措施是合理的17。根据上诉法院第七巡回庭，下列措施是雇主合理应对性骚扰的措施：性骚扰发生后雇主及时采取措施将骚扰者调离原有岗位，并予以减薪18；雇主及时开展彻底调查并限制骚扰者再次接触受害者，同时对骚扰者进行书面警告，并为受害者提供更换工作岗位的机会19。其他上诉法院都有类似的判决20。

　　综合来看，当性骚扰发生以后，雇主能够及时采取行动，开展针对性骚扰的调查，对骚扰者采取斥责、警告、减薪、调离原工作岗位等措施均可以看成雇主纠正性骚扰行为的合理举措。这些举措的目的，一是要阻止骚扰者再次进行骚扰行为，二是要通过惩罚性手段表明对性骚扰的否定性评价。

　　2.受害者没有合理利用任何雇主提供的预防或纠正性骚扰的措施

　　判例显示，受害者没有合理地利用雇主提供的反性骚扰机制通常包含两种情形：

　　其一，受害者完全未利用雇主设立的反性骚扰机制。在上诉法院第八巡回庭审理的一个案件中，受害者尽管知道公司的反性骚扰政策以及投诉的程序，但从未向公司有关部门提出投诉，法院认为受害者未能合理利用雇主提供的反性骚扰措施21。类似的，在上诉法院第九巡回庭审理的一个性骚扰案件中，原告熟悉公司建立的反性骚扰机制，也知道自己被性骚扰的事实，但从未向公司专门负责处理性骚扰的部门投诉，法院也认定原告未能合理利用雇主提供的反性骚扰措施22。

　　其二，受害者不合理地拖延了利用雇主反性骚扰机制的时间。在上诉法院第十一巡回庭审理的一个案件中，受害者尽管知道公司的反性骚扰措施，也熟悉投诉的程序，但在为期两年的时间内没有向公司有关部门提出投诉。法院审理后认为原告不合理地拖延利用雇主的反性骚扰措施23。在上诉法院第五巡回庭审理的一个案件中，法院认为原告拖延8个月的时间提出性骚扰投诉的做法不合理24。根据多数法院的意见，受害者遭受第一次性骚扰的时间与其提出投诉的时间间隔越小，越表明受害者没有不合理地拖延利用雇主提供的反性骚扰措施。

　　3.实践中的问题

　　关于第二种责任形态下雇主的积极抗辩，按照联邦最高法院相关判决的字面意思，雇主要证明其设立了反性骚扰机制，且原告没有合理地利用上述机制。因此，如果原告能够证明其合理地利用了有关机制，譬如及时地提出了投诉，就可以视为完成了对雇主积极抗辩事由的反驳，雇主的积极抗辩即告不成立。不管雇主是否在收到投诉后及时、合理地纠正了性骚扰行为，雇主仍需对性骚扰承担责任25。但有些法院则认为上述对联邦最高法院判决的理解过于僵硬和死板。这些法院认为，如果在性骚扰行为发生后，原告及时提出投诉，雇主及时回应并采取合理有效的措施予以纠正，那么雇主的积极抗辩可以成立26。虽然到目前为止，联邦最高法院尚未通过新的判例统一下级法院在此问题上的分歧。但是，雇主在原告投诉后采取合理措施及时纠正性骚扰行为可以认定积极抗辩成立的观点更趋合理，也能在实践中鼓励雇主在性骚扰发生后主动采取措施消除性骚扰带来的影响。

　　（三）形态三：过失责任（Negligent Liability）

　　构成：如果性骚扰实施者是不具有管理职能的雇员或第三方（包括顾客以及其他非公司雇员等），如果雇主：（1）知道或者应当知道性骚扰行为的存在，且（2）未能采取及时、恰当的纠正措施，那么，雇主为性骚扰承担过失责任。

　　第三种雇主责任形态与前两者之间一个显著的变化在于性骚扰实施者身份的改变。在前两种责任形态中，性骚扰实施者是具有管理职能的雇员，被骚扰者是被管理的雇员，是上级对下级的性骚扰；而在第三种形态中，骚扰者与受害者之间没有上下级管理关系。当性骚扰发生在没有管理关系的同事之间或来自第三方时，雇主需要承担责任的原因是性骚扰发生在雇主的职业场所内。法院在一个判决中明确指出，雇主是工作场所环境最终的控制者27。雇主有义务为雇员提供良好的工作环境，包括不受性骚扰。如果雇主因为过失，为性骚扰者接触和骚扰自己的员工提供了机会，那么，雇主应当承担相应的责任。

　　1.雇主知道或者应当知道性骚扰的发生

　　首先，如果性骚扰受害者向雇主或雇主设立的反性骚扰机构投诉了性骚扰行为，那么，毋庸置疑，雇主知道性骚扰的发生。

　　其次，即使受害者本人未投诉，雇主或者雇主的反性骚扰机构从第三方处获知性骚扰的发生，那么，视为雇主应当知道。譬如，在上诉法院第八巡回庭审理的一个案件中，受害者的未婚夫而不是受害者本人向公司的相关部门投诉性骚扰，法院判定视为雇主应当知道性骚扰的发生28。在上诉法院第十一巡回庭审理的一个案件中，受害者A秘密地告诉同事B其受到了另外一名同事C对其实施的性骚扰，而同事B又将该情况汇报给了公司的人力资源部门，法院判定视为雇主已经知道性骚扰的发生29。

　　再次，雇主知悉某雇员以前有过实施性骚扰的先例，上述雇员再次进行性骚扰的，即使受害者或第三方未报告，也视为雇主应当知道该雇员的性骚扰行为。这里涉及骚扰者先前行为对其以后行为产生的影响问题。通常情况下，美国法律排斥以先前行为（prior acts）作为证据判断品行（character）的做法。2013年12月最新修改的《美国联邦证据规则》明确规定，关于其他犯罪、错误或行为的证据不能用来证明某人的品行以说明其行为的一贯性特征30。譬如，即使某人先前有过偷盗行为，也不能以此说明其有偷盗的品行，从而在日后的审判中作为证据证明其有偷盗的行为特征。但是涉及性侵犯或娈童的行为则是例外。《美国联邦证据规则》第413条、414条明确规定法院在刑事审判中可以采纳被告人先前的性侵犯或娈童行为作为证据使用；而第415条则允许法院在民事审判中采纳行为人先前的性侵犯或娈童行为作为证据使用31。在涉及性骚扰时，若雇主知道其雇佣的某雇员先前有性骚扰行为，该雇员再次实施性骚扰行为时，视为雇主应当知道性骚扰的存在，这符合美国联邦证据规则中有关性侵犯的规定。

　　2.雇主未针对性骚扰采取及时有效的纠正措施

　　雇主承担过失责任的另一个要件是其未能采取及时有效的针对性骚扰的纠正措施。及时意味着雇主知悉性骚扰行为发生和采取纠正措施之间的时间间隔较短，没有拖延。有效意味着雇主采取的纠正措施充分、合理，并在效果上达到两个目的：其一，完全制止了本次性骚扰者的行为；其二，有效震慑了潜在的性骚扰者。美国法院在众多案件的判决中明确指出，制止和威慑性骚扰是衡量雇主纠正措施有效性的重要标杆，也是进一步考查雇主过失责任的重要因素。在实践中，法院认为雇主及时有效的纠正措施包括：展开及时彻底的调查，对性骚扰者予以谴责、惩戒、停职、甚至开除等。

　　3.雇主承担过失责任时举证责任的变化

　　在第二种责任形态下，证明采取了合理预防和及时纠正性骚扰的措施，并且受害者没有合理地利用雇主的反性骚扰机制的证明责任在雇主。而在第三种责任形态下，举证责任发生了改变，原告也即性骚扰受害者负有举证责任证明雇主知道或者应当知道性骚扰的发生且未能采取及时有效的纠正措施。

　　五、结语及启示

　　相关调查表明中国工作场所性骚扰发生频率不低32。但中国法律对工作场所性骚扰的干预不足，见诸报道的工作场所性骚扰案件大都以原告败诉收尾[6]。有些受性骚扰的女性职员甚至因为担心打击报复而“隐忍不发”[7]。这与职场性骚扰雇主责任机制的缺失不无关系。

　　从法律层面来看，中国目前尚没有专门调整工作场所性骚扰雇主责任的规定。2005 年修订的《妇女权益保障法》虽然首次将“禁止性骚扰”写入其中，但对性骚扰的救济只简单规定受害妇女可以向单位和有关机关投诉，未规定工作场所性骚扰发生后雇主应当承担的责任问题。2012年出台的《女职工劳动保护特别规定》强化了雇主在预防和纠正工作场所性骚扰方面的义务，规定用人单位应当在劳动场所预防和制止对女职工的性骚扰，但该规定仍未涉及性骚扰发生时用人单位应当承担的责任问题。此外，《侵权责任法》第三十四条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条涉及的雇主责任主要针对其员工在“执行工作任务”或“执行职务、从事雇佣活动”过程中致人损害的情形，这与工作场所性骚扰情形下的雇主责任存在明显差异，因为：其一，单位员工对其他员工实施的性骚扰行为很难解释为执行工作任务；其二，受害者除了遭受来自本单位员工的性骚扰外，还有可能遭受顾客或者非单位员工的性骚扰，此时上述规定中的雇主责任并不适用。

　　中国有些省份对工作场所性骚扰雇主责任问题做了有益尝试，如福建省规定“用人单位应当采取措施预防工作场所的性骚扰，有性骚扰情形发生时，应当及时处理”“违反本办法第二十五条第三款规定，用人单位应当按照有关规定承担相应责任。”33四川省规定“在工作场所发生对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、民誉损害，单位或者雇主有过错的，应当依法承担相应的民事赔偿责任”34。但上述规定均为地方性法规，效力不及法律，适用受地域限制；最为关键的是，对性骚扰雇主责任虽有涉及，却仍然过于原则和笼统，实际操作性不强。

　　美国通过强化雇主责任机制来治理工作场所中的性骚扰在实践中取得了较好的效果，对中国相关制度的完善具有一定的借鉴意义，体现在：

　　首先，应当从立法的高度突出雇主责任机制在反职场性骚扰制度构建中的位置。如前所述，雇主对工作场所和工作环境有直接的管控能力，在防治性骚扰方面，有能力采取事先预防和事后纠正双管齐下的措施。因此，中国相关立法应当有明确的条文，规定雇主在反性骚扰方面的义务以及相应的法律责任。

　　其次，应当区分不同情势下性骚扰发生时雇主责任的不同形态。美国的经验是依据性骚扰行为人的身份，以及给受害者工作条件造成影响的程度，区分雇主责任形态。这比笼统地要求雇主承担责任无疑更为合理。

  再次，雇主责任机制的作用不仅在于追责，也在于教育和引导。美国的制度表明，在特定情形下，雇主设立的内部反性骚扰机制可以成为减轻或免除其责任的理由。这无疑鼓励雇主积极、主动地采取反性骚扰措施。中国在设计相关制度时也应当注重鼓励、引导雇主积极设立有效的内部反性骚扰机制。毕竟，治理性骚扰重在预防，以及在性骚扰发生后及时地予以纠正。

注释：略

 [参考文献] 略 

作者简介：卢杰锋（1981-），男，对外经济贸易大学法学院讲师。研究方向：平等就业权、反就业歧视法律制度。