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行政复议中利益相对的双方当事人均提出异议时不适用禁止不利变更原则
——肖某某诉辽宁省辽阳市人民政府行政复议决定案（本案例原载于《最高人民法院案例选（第四辑）》）
编写｜最高人民法院 张 艳
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01裁判摘要
存在利益相对的双方当事人(如被侵害人、被处罚人)时，如果一方申请行政复议，利益相对方虽未申请复议，但其作为第三人亦在行政复议程序中对行政行为提出异议的，此种情形不适用禁止不利变更原则。
02案件基本信息
1.诉讼当事人
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：肖某某
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：辽宁省辽阳市人民政府(以下简称辽阳市政府)
2.案件索引与裁判日期
一审：辽宁省辽阳市中级人民法院(2017)辽10行初13号判决(2017年12月4日)
二审：辽宁省高级人民法院(2018)辽行终631号判决(2018年12月25日)
再审：最高人民法院(2019)最高法行申4324号裁定(2019年12月26日)
3.案由
行政复议决定案
03简要案情
肖某某及其女等与王某发生纠纷。辽宁省辽阳市公安局宏伟区公安分局(以下简称辽阳市公安局宏伟分局)依据与肖某某之女等有利害关系人的询问笔录，认定王某有向肖某某扔石头等行为，对王某作出拘留8日并罚款300元的行政处罚决定。肖某某不服行政处罚决定，向辽阳市政府申请行政复议。王某作为行政复议程序中的第三人述称其系孕妇，未打伤肖某某，将追究肖某某作伪证等责任。辽阳市政府经复议认为，行政处罚决定依据事实不清、证据不足，决定撤销行政处罚决定。肖某某不服，向辽宁省辽阳市中级人民法院提起诉讼，请求撤销复议决定。
辽宁省辽阳市中级人民法院认为，辽阳市政府在复议审查过程中，认为宏伟分局仅依据与肖某某有利害关系的两位证人及肖某某本人的询问笔录，在没有其他证据佐证的情况下，作出行政处罚决定，证据不充分，并无不当。遂判决：驳回肖某某的诉讼请求。肖某某不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。该院作出(2018)辽行终631号判决，驳回上诉，维持一审判决。肖某某仍不服，向最高人民法院申请再审。
04案件焦点
本案复议决定是否违反禁止不利变更原则等问题。
05裁判结果
最高人民法院认为，关于辽阳市政府在王某未申请行政复议的情形下可否撤销行政处罚决定的问题，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”该条规定了行政复议禁止不利变更原则。因为复议申请人申请行政复议，是为了撤销对己不利的行政行为。如果行政复议机关在审查行政行为是否合法或适当的过程中，作出对复议申请人较原裁决更为不利的决定，那么就会违背复议申请人提起行政救济的本意。行政复议禁止不利变更原则体现了“申辩不加重”的本意，即要求行政复议机关不得因当事人申辩而加重处罚。但是行政复议禁止不利变更原则的适用也存在例外情形。在行政处罚案件中，排除禁止不利变更原则的适用包括但不限于以下情形：一是被侵害人及被处罚人同为复议申请人。此类情形中被侵害人、被处罚人会明示请求撤销处罚决定；二是被侵害人或被处罚人申请了行政复议，另一方作为第三人在复议程序中存在有意识地默示申请撤销处罚决定的行为。本案中，肖某某因不服宏伟分局对王某所作的处罚决定而申请复议，被处罚人王某系复议程序中的第三人。王某虽然并非复议申请人，但其在复议程序中明确主张未殴打肖某某、肖某某存在作伪证的情形，因此可以认定王某并不认可宏伟分局作出的行政处罚决定，且已提出申辩，符合默示申请撤销处罚决定的要件。在此情形下，辽阳市政府经审理后，认为宏伟分局作出的处罚决定存在事实不清、证据不足，决定撤销行政处罚决定，并未违反禁止不利变更原则。遂作出(2019)最高法行申4324号裁定，驳回肖某某的再审申请。
06裁判摘要评析
源于18世纪初期德国“确定力理论”的禁止不利变更原则是各国刑法、民法、行政法上共有的原则。我国法律法规已经就行政复议、行政诉讼明确规定了禁止不利变更原则。在行政救济程序中，禁止不利变更原则的目的在于保障行政管理相对人在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益时，可以放心大胆地行使权利保护请求权。如果允许行政复议机关在行政复议程序、法院在诉讼程序中作出对行政管理相对人不利的变更，则会导致行政管理相对人担心因寻求行政救济反而对已产生不利后果，不利于行政救济制度的贯彻落实。但是行政救济的目的除了保障行政管理相对人合法权益之外，还需要确保国家行政权的合法行使。行政救济中如果无条件适用禁止不利变更原则，实际上与维持错误的行政行为没有差别。因此，准确适用禁止不利变更原则，既需要明确其与其他法律原则的关系，又需要明晰其适用范围。
一、理念的博弈
(一)法规维持与权利保护
公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益时，向具有职责的国家机关请求法律救济的制度被称为行政救济。关于行政救济制度存在的目的和功能，向来有法规维持说与权利保护说。前者认为行政救济制度的功能在于维持“行政的合法性”，当事人提起行政诉讼只是通过提起诉讼来促使违法的行政行为被发现，目的并不仅仅在于保护当事人个人的权利。法规维持说认为行政救济的功能导向主要在于确保行政行为的合法，使法规能够被正确的适用或遵守，至于公民、法人或者其他组织的权利因此获得保障，仅仅是附带的目的或者作用。而后者认为行政救济制度的功能在于“保护个人的权利”，只有权利受到侵害的公民、法人或者其他组织在可以通过行政诉讼程序保护他的权利时，才有提起行政诉讼的必要。权利保护说认为行政救济的功能导向最终在于保护公民、法人或者其他组织的权利，此为行政救济的主要目的，而法规的维持或确保行政行为的合法性只是附带作用或者当然结果。
(二)程序公正与实体公正
程序公正，是指诉讼程序方面体现的公正。实体公正，是指案件事实认定、法律适用和处理结果方面体现的公正。两者具有独立的要求和具体内容，互为依存和联系。但是，两者之间有时不可避免地会发生矛盾。在行政救济中，基于公民、法人或者其他组织申请行政复议、提起诉讼是为改善其法律地位的权利救济观点，或者为了保护公民、法人或者其他组织信赖已作出的行政行为存续的利益，规定了禁止不利变更原则，以免有违权利保护的本意。禁止不利变更原则体现了程序正义、诉辩平衡及权利对权力的制约。依法行政原则要求行政机关作出行政行为必须基于一定的法律、行政法规及行政规章。当行政机关作出的行政行为存在违法情形，具有监督权的机关应依法予以纠正。当两者之间发生矛盾，是坚持程序公正优先，还是坚持实体公正优先?现代行政救济制度追求实质正义与程序正义的统一，总体上越来越多地体现当事人主义的合理因素。
《行政诉讼法》第1条 及《行政复议法》第1条
的规定反映行政救济制度的功能，既强调实体上的“公正”，又包括程序上的“公正”。在实现行政救济功能过程中，要正确处理保护公民、法人和其他组织的合法权益与监督行政机关依法行使职权的关系。这两个方面是统一的、相辅相成的。随着现代行政法制的不断发展完善，行政法已从片面强调对相对人进行强有力管理的“管理法”过渡为平衡国家权力和公民权利的“平衡法”。为公民、法人和其他组织的合法权益提供充分、及时、有效的保护已成为现代行政法的基本理念。但是加强对公民、法人和其他组织权利的重视并不等于因此就转向个人权利本位的极端。过分地强调个人权利不仅有损于社会公共利益，而且也最终危及个人权利的实现。只有在公共利益和个人权利之间谋求一种兼容并蓄的动态平衡，才能既有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益，又可以充分监督行政机关依法行使职权。
二、对行政复议程序中适用禁止不利变更原则的审查规则
关于行政复议程序是否适用禁止不利变更原则，存在不同的观点。一是积极说，即可以作出不利变更。行政复议机关在审理复议案件时采职权进行主义，因此不应受到当事人所主张的事实理由及其提供证据的拘束，其在作出决定时可以对当事人作出不利变更。行政复议机关作为作出行政行为机关的上级机关，具有撤销或变更下级机关行政行为的权力。复议申请人申请复议，仅仅是促使行政复议机关行使行政监督权，行政复议机关可以基于其行政监督权作出对当事人不利的变更。二是消极说，即不得作出不利变更。行政复议作为行政救济方法之一，虽采取职权进行主义，不受复议申请人请求的限制，但是如果作出不利变更，则与复议程序属于行政救济程序的属性不符。行政复议机关不能作出与原行政行为相比更为不利的决定。三是折中说，有一般监督权的上级机关可以作出不利变更。行政复议机关是否可以作出较原行政行为更为不利于当事人的变更，应该视行政复议机关的性质而定。行政复议机关是具有一定监督权的上级机关，不需要当事人申请复议就可以审查原行政行为，那么在请求范围内可以作出不利的变更；反之，行政复议机关不是此类机关，就不能作出不利变更。
《行政复议法实施条例》第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”国务院原法制办公室在作出该条规定时列举了支持禁止不利变更原则的三个理由：有利于保障行政相对人的行政复议申请权；有利于确保行政复议功能的充分发挥；有利于加强行政监督工作。以上理由表明为了鼓励行政管理相对人行使复议权，充分发挥复议制度的功能，我国行政复议程序就是否适用禁止不利变更原则基本采消极说。
司法实践中，对行政复议程序中适用禁止不利变更原则是否妥当可按照以下规则进行审查：
(一)禁止不利变更原则一般适用于撤销或变更行政行为的行政复议决定
《行政复议法》第28条
规定了行政复议机关对于行政行为作出处理的方式有维持、撤销(包括撤销并责令重新作出)、变更、确认违法等。禁止不利变更原则并不适用于所有的处理方式。维持和确认违法的处理方式不会对行政管理相对人产生较原行政行为更为不利的后果，但撤销和变更的处理方式则可能具有对行政管理相对人不利的可能性。因此，禁止不利变更原则主要适用于撤销和变更处理方式之中。
(二)禁止不利变更原则以复议申请人表示不服的范围为限
在行政复议程序中，对于“范围”的理解可以界定为复议申请人的复议请求范围。行政复议是行政救济制度，已经明定禁止不利变更原则，但是以复议申请人表示不服的范围为限，即复议申请人未提请救济的部分与禁止不利变更原则无关。如果在“范围”之外，仍然应该遵循依法行政的原则，行政复议机关变更原行政行为以及撤销后责令原行政机关重作不适用禁止不利变更原则。值得注意的是，第三人的权益因授益的行政行为受到损害而申请复议时，行政复议机关不得超过复议申请人表示不服的范围作出更有利于复议申请人的变更或处分，否则行政处分的相对人将丧失依行政程序法所享有的信赖利益保护。
(三)禁止不利变更原则适用于行政复议程序中的复议申请人及具有类似诉讼地位的当事人
首先，与刑事诉讼法中的“上诉不加刑”只适用于被告方相同，禁止不利变更原则只适用于原行政行为的行政相对人。当一个行政行为的相对人为多人，仅部分相对人申请行政复议时，此种情形类似于必要共同诉讼中部分原告提起诉讼的情形。因为其他行政相对人与复议申请人同受基于同一法律事实而发生的行政行为的影响，处于同一个法律地位，因此行政复议机关应追加其他行政相对人为复议申请人，同样适用禁止不利变更原则。其次，禁止不利变更原则只限于行政行为相对人本身申请复议的情况。如果第三人不服行政行为而申请复议，相对人不受此项保障。例如，邻地的房屋所有权人认为建造房屋人取得的建筑许可损害其合法权益，并申请行政复议。行政复议机关作出撤销建筑许可的决定。此决定对于建造房屋人而言，属于不利变更，但并不违反禁止不利变更原则。
(四)禁止不利变更原则不适用于复议申请人与第三人均对行政行为存有异议的情形
首先，一般情况下，复议申请人系行政行为的相对人。但在治安处罚中，被侵害人亦为适格的复议申请人。《公安机关执行<治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》第11条规定：“根据《中华人民共和国行政复议法》第二条的规定，治安案件的被侵害人认为公安机关依据《治安管理处罚法》作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议。”此规定赋予被侵害人申请行政复议的资格。其次，行政复议程序中的第三人提出异议时不适用禁止不利变更原则。如果被侵害人、被处罚人不服行政行为，一并或另外提起行政复议，被处罚人作为行为相对人并不受此项原则的保护。虽被侵害人、被处罚人未申请行政复议，但其作为第三人在行政复议程序中不认可行政行为并提出异议的，禁止不利变更原则同样不适用于复议申请人。第三人在行政复议程序中提出异议，不适用禁止不利变更原则需满足以下要件：一是第三人应当具有诉的利益，并且没有对行政行为作出认诺；二是异议一般以书面形式提出，亦可在听证程序中口头提出。之所以确立这样的规则，原因在于仅仅确立禁止不利变更原则可能导致复议申请人滥用权利，损害利益相对方的利益。因为一旦当事人意识到申请复议最坏的结果只是申请被驳回，往往倾向于申请复议以争取对自己更为有利的结果，这样可能损害未行使权利一方的利益。第三人对于行政行为提出异议作为适用禁止不利变更原则的例外情形，可以解决有关权利滥用问题。在此规则下，如果一方当事人申请复议，基于第三人提出的异议，复议范围就得以扩展，更有利于充分保障公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，实质性化解纠纷。
(五)禁止不利变更原则不适用于原作出行政行为的机关根据职权主动变更原行政行为的情形
行政机关根据职权主动变更原行政行为是由行政机关根据固有的行政职权或行政监督权主动审查并变更其不当行为。依职权变更是行政机关基于行政自我监督与控制机制而为的一种纠错手段，是行政自制的表现。行政机关根据职权主动变更原行政行为是针对同一事件在重开行政程序之后作出的，是同一行政机关对于同一事件所作的第二次实体上的行政行为。依职权变更行为的目的是使新行政行为既合法又适当。新行政行为的合法与适当状态既可能比原行政行为更有利于相对人，亦可能对其更为不利。行政机关根据职权主动变更原行政行为是依照行政程序规定进行处理的行为，不适用有关行政复议程序或者类似程序等行政救济程序规则，因此不适用禁止不利变更原则。
三、本案争议焦点的分析
首先，本案的被诉行政行为是辽阳市政府作出的复议决定，即辽阳市政府作出的撤销行政处罚决定的复议决定。被诉行政行为系撤销行政行为的行政复议决定，属于可适用禁止不利变更原则的范畴。
其次，本案的复议申请人系被侵害人肖某某。禁止不利变更原则一般以复议申请人表示不服的范围为限。宏伟分局针对王某作出行政处罚决定。肖某某作为被侵害人，不服行政处罚决定申请行政复议。因此，原则上，辽阳市政府作为复议机关不应就行政处罚决定作出不利于肖某某的变更。
最后，作为被处罚人的王某虽非复议申请人，但其作为复议程序的第三人不认可行政处罚决定，并在复议程序中提出异议。在复议申请人及第三人均对行政处罚决定提出异议的情况下，本案不再适用禁止不利变更原则。辽阳市政府复议后，认为行政处罚决定存在事实不清、证据不足的情形，决定撤销行政处罚决定并不违反禁止不利变更原则。此复议决定较好地平衡了保护当事人合法权益及监督行政机关依法行政之间的关系，并无不当。
-审稿人：韩德强-
最高法典型案例：行政复议中利益相对的双方当事人均提出异议时不适用禁止不利变更原则
李长明，北京资深律师，专注行政诉讼案件，手机13910101478。
行政复议中利益相对的双方当事人均提出异议时不适用禁止不利变更原则
——肖某某诉辽宁省辽阳市人民政府行政复议决定案（本案例原载于《最高人民法院案例选（第四辑）》）
编写｜最高人民法院 张 艳
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01裁判摘要
存在利益相对的双方当事人(如被侵害人、被处罚人)时，如果一方申请行政复议，利益相对方虽未申请复议，但其作为第三人亦在行政复议程序中对行政行为提出异议的，此种情形不适用禁止不利变更原则。
02案件基本信息
1.诉讼当事人
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：肖某某
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：辽宁省辽阳市人民政府(以下简称辽阳市政府)
2.案件索引与裁判日期
一审：辽宁省辽阳市中级人民法院(2017)辽10行初13号判决(2017年12月4日)
二审：辽宁省高级人民法院(2018)辽行终631号判决(2018年12月25日)
再审：最高人民法院(2019)最高法行申4324号裁定(2019年12月26日)
3.案由
行政复议决定案
03简要案情
肖某某及其女等与王某发生纠纷。辽宁省辽阳市公安局宏伟区公安分局(以下简称辽阳市公安局宏伟分局)依据与肖某某之女等有利害关系人的询问笔录，认定王某有向肖某某扔石头等行为，对王某作出拘留8日并罚款300元的行政处罚决定。肖某某不服行政处罚决定，向辽阳市政府申请行政复议。王某作为行政复议程序中的第三人述称其系孕妇，未打伤肖某某，将追究肖某某作伪证等责任。辽阳市政府经复议认为，行政处罚决定依据事实不清、证据不足，决定撤销行政处罚决定。肖某某不服，向辽宁省辽阳市中级人民法院提起诉讼，请求撤销复议决定。
辽宁省辽阳市中级人民法院认为，辽阳市政府在复议审查过程中，认为宏伟分局仅依据与肖某某有利害关系的两位证人及肖某某本人的询问笔录，在没有其他证据佐证的情况下，作出行政处罚决定，证据不充分，并无不当。遂判决：驳回肖某某的诉讼请求。肖某某不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。该院作出(2018)辽行终631号判决，驳回上诉，维持一审判决。肖某某仍不服，向最高人民法院申请再审。
04案件焦点
本案复议决定是否违反禁止不利变更原则等问题。
05裁判结果
最高人民法院认为，关于辽阳市政府在王某未申请行政复议的情形下可否撤销行政处罚决定的问题，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”该条规定了行政复议禁止不利变更原则。因为复议申请人申请行政复议，是为了撤销对己不利的行政行为。如果行政复议机关在审查行政行为是否合法或适当的过程中，作出对复议申请人较原裁决更为不利的决定，那么就会违背复议申请人提起行政救济的本意。行政复议禁止不利变更原则体现了“申辩不加重”的本意，即要求行政复议机关不得因当事人申辩而加重处罚。但是行政复议禁止不利变更原则的适用也存在例外情形。在行政处罚案件中，排除禁止不利变更原则的适用包括但不限于以下情形：一是被侵害人及被处罚人同为复议申请人。此类情形中被侵害人、被处罚人会明示请求撤销处罚决定；二是被侵害人或被处罚人申请了行政复议，另一方作为第三人在复议程序中存在有意识地默示申请撤销处罚决定的行为。本案中，肖某某因不服宏伟分局对王某所作的处罚决定而申请复议，被处罚人王某系复议程序中的第三人。王某虽然并非复议申请人，但其在复议程序中明确主张未殴打肖某某、肖某某存在作伪证的情形，因此可以认定王某并不认可宏伟分局作出的行政处罚决定，且已提出申辩，符合默示申请撤销处罚决定的要件。在此情形下，辽阳市政府经审理后，认为宏伟分局作出的处罚决定存在事实不清、证据不足，决定撤销行政处罚决定，并未违反禁止不利变更原则。遂作出(2019)最高法行申4324号裁定，驳回肖某某的再审申请。
06裁判摘要评析
源于18世纪初期德国“确定力理论”的禁止不利变更原则是各国刑法、民法、行政法上共有的原则。我国法律法规已经就行政复议、行政诉讼明确规定了禁止不利变更原则。在行政救济程序中，禁止不利变更原则的目的在于保障行政管理相对人在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益时，可以放心大胆地行使权利保护请求权。如果允许行政复议机关在行政复议程序、法院在诉讼程序中作出对行政管理相对人不利的变更，则会导致行政管理相对人担心因寻求行政救济反而对已产生不利后果，不利于行政救济制度的贯彻落实。但是行政救济的目的除了保障行政管理相对人合法权益之外，还需要确保国家行政权的合法行使。行政救济中如果无条件适用禁止不利变更原则，实际上与维持错误的行政行为没有差别。因此，准确适用禁止不利变更原则，既需要明确其与其他法律原则的关系，又需要明晰其适用范围。
一、理念的博弈
(一)法规维持与权利保护
公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益时，向具有职责的国家机关请求法律救济的制度被称为行政救济。关于行政救济制度存在的目的和功能，向来有法规维持说与权利保护说。前者认为行政救济制度的功能在于维持“行政的合法性”，当事人提起行政诉讼只是通过提起诉讼来促使违法的行政行为被发现，目的并不仅仅在于保护当事人个人的权利。法规维持说认为行政救济的功能导向主要在于确保行政行为的合法，使法规能够被正确的适用或遵守，至于公民、法人或者其他组织的权利因此获得保障，仅仅是附带的目的或者作用。而后者认为行政救济制度的功能在于“保护个人的权利”，只有权利受到侵害的公民、法人或者其他组织在可以通过行政诉讼程序保护他的权利时，才有提起行政诉讼的必要。权利保护说认为行政救济的功能导向最终在于保护公民、法人或者其他组织的权利，此为行政救济的主要目的，而法规的维持或确保行政行为的合法性只是附带作用或者当然结果。
(二)程序公正与实体公正
程序公正，是指诉讼程序方面体现的公正。实体公正，是指案件事实认定、法律适用和处理结果方面体现的公正。两者具有独立的要求和具体内容，互为依存和联系。但是，两者之间有时不可避免地会发生矛盾。在行政救济中，基于公民、法人或者其他组织申请行政复议、提起诉讼是为改善其法律地位的权利救济观点，或者为了保护公民、法人或者其他组织信赖已作出的行政行为存续的利益，规定了禁止不利变更原则，以免有违权利保护的本意。禁止不利变更原则体现了程序正义、诉辩平衡及权利对权力的制约。依法行政原则要求行政机关作出行政行为必须基于一定的法律、行政法规及行政规章。当行政机关作出的行政行为存在违法情形，具有监督权的机关应依法予以纠正。当两者之间发生矛盾，是坚持程序公正优先，还是坚持实体公正优先?现代行政救济制度追求实质正义与程序正义的统一，总体上越来越多地体现当事人主义的合理因素。
《行政诉讼法》第1条 及《行政复议法》第1条 的规定反映行政救济制度的功能，既强调实体上的“公正”，又包括程序上的“公正”。在实现行政救济功能过程中，要正确处理保护公民、法人和其他组织的合法权益与监督行政机关依法行使职权的关系。这两个方面是统一的、相辅相成的。随着现代行政法制的不断发展完善，行政法已从片面强调对相对人进行强有力管理的“管理法”过渡为平衡国家权力和公民权利的“平衡法”。为公民、法人和其他组织的合法权益提供充分、及时、有效的保护已成为现代行政法的基本理念。但是加强对公民、法人和其他组织权利的重视并不等于因此就转向个人权利本位的极端。过分地强调个人权利不仅有损于社会公共利益，而且也最终危及个人权利的实现。只有在公共利益和个人权利之间谋求一种兼容并蓄的动态平衡，才能既有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益，又可以充分监督行政机关依法行使职权。
二、对行政复议程序中适用禁止不利变更原则的审查规则
关于行政复议程序是否适用禁止不利变更原则，存在不同的观点。一是积极说，即可以作出不利变更。行政复议机关在审理复议案件时采职权进行主义，因此不应受到当事人所主张的事实理由及其提供证据的拘束，其在作出决定时可以对当事人作出不利变更。行政复议机关作为作出行政行为机关的上级机关，具有撤销或变更下级机关行政行为的权力。复议申请人申请复议，仅仅是促使行政复议机关行使行政监督权，行政复议机关可以基于其行政监督权作出对当事人不利的变更。二是消极说，即不得作出不利变更。行政复议作为行政救济方法之一，虽采取职权进行主义，不受复议申请人请求的限制，但是如果作出不利变更，则与复议程序属于行政救济程序的属性不符。行政复议机关不能作出与原行政行为相比更为不利的决定。三是折中说，有一般监督权的上级机关可以作出不利变更。行政复议机关是否可以作出较原行政行为更为不利于当事人的变更，应该视行政复议机关的性质而定。行政复议机关是具有一定监督权的上级机关，不需要当事人申请复议就可以审查原行政行为，那么在请求范围内可以作出不利的变更；反之，行政复议机关不是此类机关，就不能作出不利变更。
《行政复议法实施条例》第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”国务院原法制办公室在作出该条规定时列举了支持禁止不利变更原则的三个理由：有利于保障行政相对人的行政复议申请权；有利于确保行政复议功能的充分发挥；有利于加强行政监督工作。以上理由表明为了鼓励行政管理相对人行使复议权，充分发挥复议制度的功能，我国行政复议程序就是否适用禁止不利变更原则基本采消极说。
司法实践中，对行政复议程序中适用禁止不利变更原则是否妥当可按照以下规则进行审查：
(一)禁止不利变更原则一般适用于撤销或变更行政行为的行政复议决定
《行政复议法》第28条 规定了行政复议机关对于行政行为作出处理的方式有维持、撤销(包括撤销并责令重新作出)、变更、确认违法等。禁止不利变更原则并不适用于所有的处理方式。维持和确认违法的处理方式不会对行政管理相对人产生较原行政行为更为不利的后果，但撤销和变更的处理方式则可能具有对行政管理相对人不利的可能性。因此，禁止不利变更原则主要适用于撤销和变更处理方式之中。
(二)禁止不利变更原则以复议申请人表示不服的范围为限
在行政复议程序中，对于“范围”的理解可以界定为复议申请人的复议请求范围。行政复议是行政救济制度，已经明定禁止不利变更原则，但是以复议申请人表示不服的范围为限，即复议申请人未提请救济的部分与禁止不利变更原则无关。如果在“范围”之外，仍然应该遵循依法行政的原则，行政复议机关变更原行政行为以及撤销后责令原行政机关重作不适用禁止不利变更原则。值得注意的是，第三人的权益因授益的行政行为受到损害而申请复议时，行政复议机关不得超过复议申请人表示不服的范围作出更有利于复议申请人的变更或处分，否则行政处分的相对人将丧失依行政程序法所享有的信赖利益保护。
(三)禁止不利变更原则适用于行政复议程序中的复议申请人及具有类似诉讼地位的当事人
首先，与刑事诉讼法中的“上诉不加刑”只适用于被告方相同，禁止不利变更原则只适用于原行政行为的行政相对人。当一个行政行为的相对人为多人，仅部分相对人申请行政复议时，此种情形类似于必要共同诉讼中部分原告提起诉讼的情形。因为其他行政相对人与复议申请人同受基于同一法律事实而发生的行政行为的影响，处于同一个法律地位，因此行政复议机关应追加其他行政相对人为复议申请人，同样适用禁止不利变更原则。其次，禁止不利变更原则只限于行政行为相对人本身申请复议的情况。如果第三人不服行政行为而申请复议，相对人不受此项保障。例如，邻地的房屋所有权人认为建造房屋人取得的建筑许可损害其合法权益，并申请行政复议。行政复议机关作出撤销建筑许可的决定。此决定对于建造房屋人而言，属于不利变更，但并不违反禁止不利变更原则。
(四)禁止不利变更原则不适用于复议申请人与第三人均对行政行为存有异议的情形
首先，一般情况下，复议申请人系行政行为的相对人。但在治安处罚中，被侵害人亦为适格的复议申请人。《公安机关执行<治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》第11条规定：“根据《中华人民共和国行政复议法》第二条的规定，治安案件的被侵害人认为公安机关依据《治安管理处罚法》作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议。”此规定赋予被侵害人申请行政复议的资格。其次，行政复议程序中的第三人提出异议时不适用禁止不利变更原则。如果被侵害人、被处罚人不服行政行为，一并或另外提起行政复议，被处罚人作为行为相对人并不受此项原则的保护。虽被侵害人、被处罚人未申请行政复议，但其作为第三人在行政复议程序中不认可行政行为并提出异议的，禁止不利变更原则同样不适用于复议申请人。第三人在行政复议程序中提出异议，不适用禁止不利变更原则需满足以下要件：一是第三人应当具有诉的利益，并且没有对行政行为作出认诺；二是异议一般以书面形式提出，亦可在听证程序中口头提出。之所以确立这样的规则，原因在于仅仅确立禁止不利变更原则可能导致复议申请人滥用权利，损害利益相对方的利益。因为一旦当事人意识到申请复议最坏的结果只是申请被驳回，往往倾向于申请复议以争取对自己更为有利的结果，这样可能损害未行使权利一方的利益。第三人对于行政行为提出异议作为适用禁止不利变更原则的例外情形，可以解决有关权利滥用问题。在此规则下，如果一方当事人申请复议，基于第三人提出的异议，复议范围就得以扩展，更有利于充分保障公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，实质性化解纠纷。
(五)禁止不利变更原则不适用于原作出行政行为的机关根据职权主动变更原行政行为的情形
行政机关根据职权主动变更原行政行为是由行政机关根据固有的行政职权或行政监督权主动审查并变更其不当行为。依职权变更是行政机关基于行政自我监督与控制机制而为的一种纠错手段，是行政自制的表现。行政机关根据职权主动变更原行政行为是针对同一事件在重开行政程序之后作出的，是同一行政机关对于同一事件所作的第二次实体上的行政行为。依职权变更行为的目的是使新行政行为既合法又适当。新行政行为的合法与适当状态既可能比原行政行为更有利于相对人，亦可能对其更为不利。行政机关根据职权主动变更原行政行为是依照行政程序规定进行处理的行为，不适用有关行政复议程序或者类似程序等行政救济程序规则，因此不适用禁止不利变更原则。
三、本案争议焦点的分析
首先，本案的被诉行政行为是辽阳市政府作出的复议决定，即辽阳市政府作出的撤销行政处罚决定的复议决定。被诉行政行为系撤销行政行为的行政复议决定，属于可适用禁止不利变更原则的范畴。
其次，本案的复议申请人系被侵害人肖某某。禁止不利变更原则一般以复议申请人表示不服的范围为限。宏伟分局针对王某作出行政处罚决定。肖某某作为被侵害人，不服行政处罚决定申请行政复议。因此，原则上，辽阳市政府作为复议机关不应就行政处罚决定作出不利于肖某某的变更。
最后，作为被处罚人的王某虽非复议申请人，但其作为复议程序的第三人不认可行政处罚决定，并在复议程序中提出异议。在复议申请人及第三人均对行政处罚决定提出异议的情况下，本案不再适用禁止不利变更原则。辽阳市政府复议后，认为行政处罚决定存在事实不清、证据不足的情形，决定撤销行政处罚决定并不违反禁止不利变更原则。此复议决定较好地平衡了保护当事人合法权益及监督行政机关依法行政之间的关系，并无不当。
-审稿人：韩德强-