《通知》规定，“中外合资、中外合作外商投资企业的注册资本中外国投资者的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的，颁发加注‘外资比例低于25%’字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在‘企业类型’后加注‘外资比例低于25%’字样的外商投资企业营业执照。”

因此，在外商出资比例低于25%的情况下设立中外合资企业也是可行的。

二、明确中外合资企业适用的税制问题

《通知》规定：“外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，除法律、行政法规另有规定外，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。

已享受外商投资企业待遇的外商投资股份有限公司，增资扩股或向外国投资者转让股权后，仍可按有关规定享受外商投资企业待遇。”

针对此问题，国家税务总局也曾于2003年发布过《关于外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业税务处理问题的通知》——国税函〔2003〕422号，明确规定了“外资低于25%企业适用税制一律按照内资企业处理，不得享受外商投资企业税收待遇”。然而依据《国家税务总局关于公布全文失效废止、部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》（国家税务总局公告2011年第2号），本法规全文废止。

在我看来，国税函〔2003〕422号之所以被废止，是因为其有关外商出资比例低于25%的中外合资企业的税制处理规定与本文所述《通知》相悖。《通知》针对此问题的规定在于，外商出资低于25%的合资企业不享受外商投资企业待遇，但是已经享受外商投资企业待遇的外商投资股份有限公司，增资扩股或向外国投资者转让股权后，仍可按有关规定享受外商投资企业待遇。如此一来便可以最大程度地激发相关企业的积极性，使企业活力更多地迸发出来。

三、明确外商在认缴资本足额实缴到位前的分红问题

《通知》规定，“外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，投资者以现金出资的，应自企业领取营业执照之日起三个月内缴清全部出资；投资者以实物、工业产权等出资的，应自企业领取营业执照之日起六个月内缴清出资。”

问题在于，在实行注册资本认缴登记制的企业中，倘若外商认缴的注册资本尚未全部实缴到位，在足额到位前外商是否可以分红呢？

国家外汇管理局曾于1998年发布了《关于外汇指定银行办理利润、股息、红利汇出有关问题的通知》，明确规定了“除特殊情况外，凡注册资本金未按合同规定足额到位的外商投资企业，不得将外汇利润、红利汇出境外”，然而本篇法规于2013年7月18日被国家外汇管理局发布实施的《关于印发服务贸易外汇管理法规的通知》废止了。

现行有效的《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2017修正）规定，“外国合作者在履行法律规定和合作企业合同约定的义务后分得的利润、其他合法收入和合作企业终止时分得的资金，可以依法汇往国外。”

《国家外汇管理局关于废止和修改涉及注册资本登记制度改革相关规范性文件的通知》指出，“办理单笔等值5万美元以上的服务贸易外汇收支业务，金融机构应按以下规定审查并留存交易单证：利润、股息和红利项下对外支付：与本次汇出相关的董事会利润分配决议。境内机构可依法支付中期境外股东所得的股息、红利。”

《中华人民共和国公司法（2013修正）》规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

 

综上可知，由于关于外商分红的特别规定已失效，且不存在其他明确的禁止性规定，因此中外合资企业中关于外商的利润分配问题应当适用上述现行规定，即不受是否全部实缴到位的限制。只要外商投资者已按照公司章程的规定缴纳注册资本，即使未缴足也可以按实际缴纳的注册资本分红或者按全体股东约定的比例分红。金融机构在审查与汇出业务相关的董事会利润分配决议并确认无误后可为外商投资者办理汇出业务。即股东依法享有收益权，任何人都不得非法限制或剥夺。

 

小结

在我国的中外合资企业迅速成长的背景下，《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的出台总体为加强对外商投资企业的宏观指导、优化外商投资综合服务、完善外商对中投资全程监管、促进中外合资企业持续健康发展提供了进一步的保障。然而，外商投资对于中外合资企业而言依然是一个较为复杂的问题，建议企业在接受外商投资之前做好充分的准备，可以聘请专业的境内外律师及相关机构进行协助，助力企业顺利接收境外的投资，同时风险可控。